Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT160009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. P. Knoblauch Urteil vom 6. Juni 2016
i n Sachen
A._____ AG ...,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 30. Dezember 2015 (EB150153-H)
Erwägungen: A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Der Beklagte und Beschwerdegegner (nachfolgend Beklagter) unterzei chne- te am 17. Juli 2014 eine Fahrzeugbestellung (Urk. 3/2). In dieser ist die Bestellung eines Audi A6 3.0 TDI bei der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Klä- gerin) festgehalten. Weiter verpflichtete der Beklagte sich zur Lei stung ei ner Akontozahlung von Fr. 2'370.25 sowie des Restbetrages von Fr. 2'400.– im Zeit- punkt der Ablieferung. Der insgesamt zu leistende Betrag von Fr. 4'770.25 setzt sich aus dem Sicherheitsdepot (Kaution) von Fr. 2'940.–, der ersten "Leasingrate" von Fr. 789.10, einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von Fr. 544.45, der Abliefe- rungspauschale von Fr. 361.10 sowie der Mehrwertsteuer im Umfang von Fr. 135.55 zusammen. Weiter wird in der Fahrzeugbestellung erwähnt, dass diese zur Erstellung eines Leasingvertrages diene, welcher nicht dem KKG (Konsum- kreditgesetz) unterstehe. Des Weiteren wurde für den Fall, dass das Fahrzeug trotz schri ftli cher Bestellung und schriftlich angesetztem Nachliefertermin nicht in- nert 8 Tagen übernommen wird, ein "Reuekaufpreis" von 15% vom Preistotal von Fr. 29'400.– festgehalten. 1.2 Mit Zahlungsbefehl vom 23. September 2014 betrieb die Klägerin den Be- klagten für diesen "Reuekaufpreis" im Umfang von Fr. 4'410.– (15% von Fr. 29'400.–) zuzüglich Zins, wogegen der Beklagte Rechtsvorschlag erhob (Urk. 3/6.1-6.2). 2. Mit Eingabe vom 23. September 2015 stellte die Klägerin gestützt auf die Fahrzeugbestellung vom 17. Juli 2014 (Urk. 3/2) beim Bezirksgericht Pfäffikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Vorinstanz), das Begehren, ihr in der gegen den Beklagten angehobenen Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Ill- nau-Effretikon (Zahlungsbefehl vom 23. September 2014) provisorische Rechts- öffnung für Fr. 4'410.– nebst Zins zu 5% seit dem 16. August 2014 zu erteilen. Im Weiteren seien ihr die Zahlungsbefehls- und die Zustellkosten zu ersetzen (Urk. 1 S. 2). Mit Urteil vom 30. Dezember 2015 wies die Vorinstanz das Rechtsöff- nungsbegehren nach durchgeführter Verhandlung vom 29. Oktober 2015 (vgl.
Prot. I S. 4 ff.) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin ab (Urk. 12 = Urk. 16). 3.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 19. Januar 2016 rechtzeitig (vgl. Urk. 13/1) Beschwerde. Sie stellt die folgenden Anträge (Urk. 15 S. 2): " 1. Der Entscheid des Bezirksgericht Pfäffikon vom 30. Dezember 2015 mit der Geschäftsnummer EB150153-H/U1 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Illnau-Effretikon vom 23. September 2014 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 2. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück zu geben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. 4. Die Beschwerdeführerin sei für ihre Aufwendungen für das erstinstanzliche, sowie das zweitin- stanzliche Verfahren zu entschädigen. 5. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens sind vom Bezirksgericht Pfäffikon zu edieren, resp. heranzuziehen." 3.2 Nach fristgerechtem Eingang des von der Klägerin einverlangten Kostenvor- schusses im Umfang von Fr. 450.– (Urk. 18 f.) wurde dem Beklagten mit Verfü- gung vom 24. Februar 2016 eine Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort an- gesetzt. Der Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 20). B. Vorbemerkungen Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Be- schwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO- Af heldt, Art. 326 N 4; BGE 137 III 470 E. 4.5.3).
C. Materielles 1. Vorab strittig ist die Rechtsfrage, ob der vorliegende Vertrag dem Konsum- kreditgesetz (KKG) untersteht. Sollte dies der Fall sein, blieb unbestritten bzw. ungerügt und steht denn auch fest, dass der beabsichtigte Leasingvertrag an ei- nem Ni chtigkeitsgrund leiden werde (es fehlen Hinweise auf das Widerrufsrecht sowie die Widerrufsfrist, Angaben zum effektiven Jahreszins sowie zu einer vor- genommenen Kreditprüfung [Urk. 3/2]; Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 15 KKG) und daher keinen provisorischen Rechtsöffnungsti tel i m Si nne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Davon ging die Vorinstanz aus und erachtete automatisch auch den erst abgeschlossenen Vorvertrag in Form einer Fahrzeugbestellung als ni chti g (Urk. 16 E. II/5 .6). 2. Qualifikation des vorliegenden Rechtsverhältnisses 2.1 Die Vorinstanz qualifizierte die Fahrzeugbestellung zutreffend als Vorver- trag. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 16 E. II/5 .1 ). 2.2 Obwohl die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend machte, bei dem mit dem Vorvertrag angestrebten Vertrag handle es sich entgegen dem verwen- deten Terminus "Leasing" um einen Mietvertrag (vgl. dazu Urk. 1 S. 2), qualifizier- te die Vorinstanz diesen als "typi schen Leasingvertrag". Nach Ablauf des Vertra- ges sei das Auto gemäss Fahrzeugbestellung fast abbezahlt. Durch die Bezah- lung der Leasingraten mache die Klägerin als Leasinggeberin zudem einen Ge- winn von mindestens Fr. 8'476.80. Zudem habe der Leasingnehmer gemäss den beigelegten Allgemeinen Vertragsbedingungen (Urk. 3/1), welche jedoch noch nicht unterzeichnet worden seien, das Risiko des Untergangs sowie allfällige Re- paraturen selber zu tragen (vgl. Urk. 16 E. II/5.2 f.). 2.3 Zu diesen Erwägungen der Vorinstanz erklärt die Klägerin, dass der vorlie- gende Vertrag nicht dem KKG unterstehe, da keine rückwirkende Ratenerhöhung nach Art. 1 Abs. 2 lit. b (gemeint wohl: lit. a) KKG vorgesehen sei. Genau diese Bestimmung sei es aber, welche infolge der Gefahr der Überschuldung des Lea-
singkunden einen Schutz nach KKG erforderlich mache. Es bestehe kein Schutz- bedarf durch das KKG. Leasing heisse zu Deutsch Miete, woraus sich der Um- stand ergebe, dass wesentliche Bestandteile des Mietrechts für einen Leasingver- trag zum Tragen kämen. Dies gelte insbesondere im vorliegenden Fall, in wel- chem mangels Gefahr für eine Überschuldung kein Schutzbedarf nach KKG be- stehe. Der Umstand, dass bereits auf der Fahrzeugbestellung aufgeführt werde, dass das KKG nicht zur Anwendung komme, zeige die Absicht der Klägerin, Transparenz zu schaffen (Urk. 15 S. 5). 2.4 Damit wehrt sich die Klägerin nicht gegen die vorinstanzliche Qualifikation des vorliegenden Vertrages als Leasingvertrag. Vielmehr bezeichnet auch sie das Rechtsverhältni s i n i hrer Beschwerdeschrift als "Leasingvertrag mit einem Rest- wert" (Urk. 15 S. 4 Ziff. III/1). Die Qualifikation als Leasingvertrag ist denn auch ni cht zu beanstanden. Die Parteien beabsichtigten einen Vertrag abzuschliessen, gemäss welchem ein Auto zur Nutzung und Verwendung für einen bestimmten Zeitraum dem Beklagten hätte überlassen werden sollen. Dabei hätte der Beklag- te über die (ei gentümerähnli che) Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit des Autos verfügt. Er hätte einerseits die Gefahr getragen und für die Erhaltung aufkommen müssen, wobei das formale Eigentum am Auto jedoch bei der Klägerin verblieben wäre. Ein Mietvertrag im Sinne von Art. 253 ff. OR liegt insbesondere aufgrund der vorgesehenen Gefahrtragung durch den Beklagten (vgl. Urk. 3/1, Ziff. 12) ni cht vor. Ein Miet-Kauf-Vertrag oder ein Kaufvertrag liegt nicht vor, da im abzu- schliessenden Vertrag vorgesehen gewesen wäre, dass der Beklagte nach Ablauf desselben nicht Eigentümer des Fahrzeugs geworden wäre (Urk. 3/1 Ziff. 3.2; vgl. zur Abgrenzung Lupi Thomann, Die Anwendbarkeit des Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet-Kauf- und Leasingverträge, in: SZV- Studi en zum Verbraucher- recht Band/Nr. 10, 2003, S. 113 ff. sowie Stengel, in: Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes, in: ZStP - Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 261, 2014, Rz. 198 ff.; vgl. hierzu auch die vorinstanzlichen Erwägungen [Urk. 16 E. II/5 .3]). 3. Anwendbarkeit des Konsumkreditgesetzes (KKG)
3.1 Da im vorliegenden Leasingvertrag keine rückwirkende Erhöhung der Lea- singraten bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses vereinbart worden wäre, hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass dieser Vertrag nicht unter Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG subsumiert werden kann. Die Vorinstanz prüfte in der Folge, ob der Vertrag unter Art. 1 Abs. 1 KKG fäl lt. Sie hielt unter Verweis auf L UPI THOMANN fest, dass insbesondere Gebrauchsüberlassungsverträge, die einen Finanzie- rungscharakter aufweisen, von dieser Bestimmung erfasst werden sollten. Dass Leasingverträge mit einer nachträglichen Erhöhung der Raten bei der vorzeitigen Beendigung explizit geregelt worden seien, trage lediglich deren Wichtigkeit im Alltag sowie der bis anhin vorhandenen Rechtsunsicherheit bezüglich solcher Vertragsklauseln Rechnung. Zudem werde die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Leasingnehmers berücksichtigt. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Leasing- nehmer, der den Vertrag ohne Erhöhung der Raten kündigen könne, kein Schutz- bedürfnis aufweisen würde. Leasingraten würden eine dem Zahlungsaufschub ähnliche Finanzierungshilfe darstellen, da der Leasingnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, das Leasingobjekt zu kaufen. Der Vertrag beinhalte eine dem Zahlungsaufschub ähnli che Fi nanzie- rungshilfe. Damit falle der Vertrag unter Art. 1 Abs. 1 KKG (Urk. 16 E. II/5.4 ff.). 3.2 Mit der Frage, ob Leasingverträge, welche das Kriterium der nachträglichen Erhöhung der Leasingraten von Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG nicht erfüllen, allenfalls der allgemeinen Definition von Konsumkreditverträgen als "ähnliche Finanzie- rungshi lfen" i m Si nne von Art. 1 Abs. 1 KKG unterstehen, setzte sich das Bun- desgericht bisher – soweit ersichtlich – noch ni cht auseinander. Von einem Teil der Lehre wird die abschliessende Bestimmung des Anwendungsbereichs des KKG auf Konsumentenleasingverträge über Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG angezweifelt. Es wird argumentiert, der Gesetzgeber habe die Ziele der KKG-Revi si on und da- mit insbesondere die angestrebte Rechtssicherheit grundsätzlich ohne Abbau des Schutzniveaus erreichen wollen. Vertragsgestaltungen wie etwa Miet-Kauf- Verträge oder Vollamortisati ons-Leasingverträge, welche unter Anwendung des aKKG nach herrschender Lehre als "ähnli che Fi nanzi erungshi lfen" i m Si nne von Art. 1 aKKG qualifiziert worden seien, könnten bei einer restriktiven Auslegung des neuen KKG nicht mehr als Konsumkreditverträge qualifiziert werden, was ei-
ne Einschränkung des bisherigen Schutzbereichs zur Folge hätte. Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG stelle folglich eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des KKG dar, wenn der Leasingvertrag nicht berei ts nach Art. 1 Abs. 1 KKG als Konsumkredit- vertrag anzusehen sei (so Stauder, Leasingverträge nach revidiertem KKG, i n: JKR 2002 S. 90 f.; vgl. auch Stauder, Konsumkreditrecht, in: Konsumentenschutz im Privatrecht, SPR Bd. X, 2008, S. 238 f.). Dagegen hält die herrschende Lehre dafür, dass der Anwendungsbereich des KKG auf Leasingverträge ausschliesslich mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG zu bestimmen sei (CHK-Brunner, N 7 zu Art. 1 - 42 KKG; BSK OR I-Amstutz/Morin, N 90 der Einl. vor Art. 184 ff., mit weiteren Ver- weisen; BK-Giger, Der Konsumkredit, ST II N 60). Diese Ansicht überzeugt. Im Rahmen der KKG-Revision legte der Gesetzgeber Wert darauf, die Streitfrage, ob Leasingverträge unter das Konsumkreditgesetz fallen, zu klären (Krummenacher, Konsumentenleasing, i n: LBR - Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 21, 2007, S. 29 sowie S. 18 ff.; Stengel, Anwendungsbereich des Konsumkredit- gesetzes, in: ZStP - Zürcher Studi en zum Pri vatrecht, Band 261, 2014, Rz. 239 ff.; Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über den Konsumkredit vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 III S. 3173; AB 2000 S 565 und 568; AB 2000 N 1442). So erklärte Ständerat Wicki im Rahmen der parlamentarischen Debatte, die Kommission wolle es nicht weiter den Gerichten und der Lehre überlassen, im Einzelfall zu sagen, unter welchen Voraussetzungen das (Konsumkredit-)Gesetz für Leasingverträge Gültigkeit habe (AB 2000 S 568; so auch Nationalrat Baader anlässlich der nationalrätlichen Si tzung [AB 2000 N 1442]). Nationalrat Tschup- pert führte hi erzu aus, die Kommission habe sich lange darüber unterhalten, wie die Leasingverträge zu definieren seien, "die dem Konsumkreditgesetz unterste- hen sollen" (AB 2000 N 1441). Nationalrätin Sommaruga zweifelte in der Folge die vom Ständerat beschlossene Definition von Leasingverträgen – gemäss wel- cher auf das Kriterium der Erhöhung der Raten bei vorzeitiger Beendigung abzu- stellen ist – an, da mit dieser nicht alle Verträge abgedeckt würden und für di e nicht unter diese Definition fallenden Verträge das KKG nicht gelten würde (AB 2000 N 1443). Aus den parlamentarischen Sitzungen ergibt sich damit der Wille des Gesetzgebers, mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG eine abschliessende Definition von Leasingverträgen, auf welche das KKG Anwendung finden soll, zu verfassen.
Weiter unterwarf der Gesetzgeber die durch Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG neu um- schriebenen Leasingverträge in verschiedenster Hinsicht anderen Regelungen als (die übrigen) Konsumkredi tverträge (vgl. Art. 8 Abs. 1 KKG). Dies und der Wille des Gesetzgebers sprechen klar dafür, dass nur Leasingverträge, welche die Vor- aussetzungen von Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG erfüllen, unter das KKG fallen sollen. Im Kri teri um der nachträgli chen Erhöhung der Leasingraten zeigt sich im Übrigen der eigentliche Kreditcharakter eines Leasingvertrages, weshalb sich der Gesetzge- ber schlussendlich für dieses Abgrenzungskriterium entschied (vgl. Stengel, a.a.O., Rz. 239 ff; AB 2000 S 568; AB 2000 N 1441 ff.; Krummenacher, a.a.O., S. 212). Die Erhöhung der Leasingraten bei vorzeitiger Auflösung wird in der Pra- xis dann wirtschaftlich notwendig, wenn in einem Vertrag bei vollständiger Lauf- zei t Raten vereinbart werden, welche einer anfänglich starken Wertverminderung des Leasingobjekts nicht Rechnung tragen. So wirkt die in der Praxis übliche Ver- einbarung stets gleich hoher Raten entsprechend kreditierend, da die effektiv an- fallenden Kosten der Leasinggeberin in der Anfangszeit nicht gedeckt und damit gestundet werden. Wird dem Amortisationsrisiko jedoch auf andere Weise (zum Beispiel durch unterschiedliche Ratenhöhen oder durch eine erste hohe Rate) begegnet, stehen sich die Gebrauchsüberlassung und die Leasingraten in einem Synallagma gegenüber, womit keine Kreditierung vorli egt. Auch entfällt i n solchen Fällen mit dem Wegfall einer drohenden hohen Nachzahlung bei vorzeitiger Ver- tragsbeendigung die Schutzbedürftigkeit des Konsumenten (vgl. zum Ganzen Strebel, a.a.O., Rz. 259 ff.; BSK OR I-Weber, Art. 266k N 4; Krummenacher, a.a.O. S. 29 ff. und S. 121 FN 715; Schatz, Das Leasing von Automobilien, in: AJP 2006, S. 1042, 1046; Hess, Leasing unter dem Bundesgesetz über den Kon- sumkredit, in: Hess/Simmen [Hrsg.], Das neue Konsumkreditgesetz, 2002, S. 68). Nichts anderes kann gelten, wenn zwar gleich hohe Raten vereinbart werden, je- doch keine Nachzahlungspflicht droht. In solchen Fällen besteht eben keine Kre- ditierung, da sich die anfänglich "zu tiefen" Raten bei frühzeitiger Kündigung mangels Nachzahlungspfli cht schlussendlich auf Seiten des Leasinggebers aus- wi rken. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der ausdrücklichen Regelung des Leasingvertrages im geltenden Konsumkreditgesetz des soeben Dargelegten kann damit festgehalten werden, dass Leasingverträge ledigli ch
dann unter das KKG fallen, wenn die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG erfüllt sind. Von etwas anderem geht denn auch die von der Vorinstanz i n Bezug auf Art. 1 Abs. 1 KKG hinzugezogene Lehrmeinung LUPI THOMANN ni cht aus. Auch diese will das KKG nur auf solche Leasingverträge angewendet wis- sen, welche das Erfordernis von Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG erfüllen (vgl. Lupi Thomann, a.a.O., S. 124). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz fallen somit lediglich die in Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG umschri ebenen Leasingverträge unter das KKG. Es besteht kein Raum für eine Subsumtion von Leasingverträgen unter Art. 1 Abs. 1 KKG. Davon abgese- hen wäre nach dem Gesagten ohnehi n fraglich, ob der vorliegend angestrebte Leasingvertrag eine "ähnli che Fi nanzi erungshilfe" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 KKG darstellen würde. Zwar hätten die stets gleich hohen Raten die effektiven Kosten der Klägerin als Leasinggeberin in der Anfangsphase des Vertragsverhältnisses nicht gedeckt, aufgrund der einberaumten Kündigungsmöglichkeit ohne Erhöhung der Raten hätte bei einer Kündigung aber eben keine Nachzahlung gedroht. Da- mit bestand keine Kreditierung. Daran ändert auch der Hinweis der Vorinstanz nichts, dass sich der Beklagte das Auto im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht habe leisten können (Urk. 16 E. II/5.6). Wäre dieser Umstand ausschlaggebend, würde beispielsweise bei den meisten Wohnungsmieten ei ne "ähnli che Fi nanzie- rungshilfe" vorliegen, da sich die Mieter den Kauf i hrer Wohnung oft ni cht lei sten können. Folglich entfällt eine Subsumtion des vorliegenden Rechtsverhältnisses unter das Konsumkreditgesetz. Der beabsichtigte Leasingvertrag wäre dementsprechend ni cht ni chti g, weshalb diesbezüglich in jedem Fall auch keine Nichtigkeit des Vor- vertrages bestehen kann. Offen bleiben kann, ob ein Vorvertrag überhaupt nichtig sein kann, solange die gesetzeskonforme Formulierung der Bedingungen des Hauptvertrages noch offen bzw. möglich ist. 4. Gesetzesumgehung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB 4.1 Für den Fall, dass zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des KKG auf Leasingverträge allein auf Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG abgestellt wird, hält STAUDER
dafür, dass bei Gebrauchsüberlassungsverträgen ohne Ratenerhöhungsklauseln jeweils geprüft werden müsse, ob nicht eine Gesetzesumgehung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliege (Stauder, a.a.O., S. 91 FN 35). Art. 2 Abs. 2 ZGB stellt zwingendes Recht dar und ist von Amtes wegen anzuwenden (Schwander, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/C._____ [Hrsg.], ZGB Kommentar, 2. Auflage 2011, Art. 2 N 4 mit weiteren Hinweisen). Eine Gesetzesumgehung liegt vor, wenn mit einem Verhalten zwar nicht gegen den Wortlaut einer Rechtsnorm, je- doch gegen deren Sinn verstossen wird. 4.2 Wie bereits festgehalten, wurde mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG bezweckt, die Rechtslage in Bezug auf Leasingverträge klar zu stellen. Der Gesetzgeber ging dabei davon aus, dass ein besonderes Schutzbedürfnis nur bei Verträgen be- steht, die vorsehen, dass Konsumenten im Falle einer Kündigung auf einen Schlag mit teilweise hohen Nachzahlungen konfrontiert werden. Verträge, die je- derzeit kurzfristig und ohne zusätzliche Kostenfolgen aufgelöst werden können, bergen in Bezug auf eine mögliche Überschuldung hingegen ein geradezu ver- nachlässigbares Risiko. Der Schutz der Konsumenten vor einer drohenden Über- schuldung ist aber gerade der hauptsächliche Zweck der geltenden Konsumkre- ditgesetzgebung (vgl. Krummenacher, a.a.O., S. 30 f.; BBl 1999 III S. 3165). Ei n Verstoss des vorliegend angestrebten Vertrages gegen den Sinn des KKG ist ni cht ersi chtli ch. Der Beklagte hätte den Leasingvertrag – welcher bei Übergabe des Autos hätte geschlossen werden sollen (vgl. Prot. I S . 10), das heisst nach Bezahlung der ersten Leasingrate, der Bearbeitungsgebühr, der Ablieferungspau- schale sowie der Kaution (vgl. Urk. 3/2) – unter Ei nhaltung ei ner 30-tägigen Kün- di gungsfri st ohne Nachzahlung kündi gen können (vgl. Urk. 3/1 Ziff. 4.2). Der vom Beklagten bis zur Fahrzeugübergabe geschuldete Betrag von Fr. 4'770.25 ergibt sich ohne Weiteres aus der Fahrzeugbestellung, wobei die Kaution Fr. 2'940.– ausgemacht hätte. Von überraschenden Kosten kann damit keine Rede sein. Durch die vorzeitige Vertragsbeendigung wären dem Beklagten zudem keine zu- sätzlichen Kosten entstanden. Diesbezüglich bestand keine Überschuldungsge- fahr. Ein allfälliges Amortisationsrisiko wäre vielmehr bei der Klägerin gelegen. Im Lichte dieser Überlegungen kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, mit dem Leasingvertrag eine Gesetzesumgehung bezweckt zu haben.
komme – deshalb den Vertrag kündigen müsse. Auch Herr D._____ (Geschäfts- führer der Klägerin) sei ihm in der Folge nicht entgegengekommen. Er habe sich bei diesem Telefonat vom 21. Juli 2014 klar ausgedrückt. Er habe deutlich gesagt, dass er den Vertrag kündige, wenn die Ratenzahlung nicht bewilligt werde (Prot. I S. 7). 5.4 Der Schuldner hat den seiner Ei nwendung zu Grunde li egenden Sachverhalt im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen; ob dieser die Schuld- anerkennung zu entkräften vermag, hat das Gericht von Amtes wegen zu beach- ten, wobei es sich hierfür auf eine summarische Prüfung beschränken darf. Je eindeutiger und unbedingter das Schuldbekenntnis ist, desto höhere Anforderun- gen sind an das Glaubhaftmachen zu stellen (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 88). Ei ne Ei nwendung erscheint als glaubhaft, wenn objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche die Behauptung derart untermauern, dass das Gericht überwie- gend geneigt ist, an deren Wahrheit zu glauben. Es steht ihm dabei ein gewisses Ermessen zu (vgl. Stücheli , D i e Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349 f. mit weiteren Hinweisen). 5.5 Zunächst ist festzuhalten, dass der Umstand, dass der Beklagte vor Vorin- stanz ausführte, die Fahrzeugbestellung vor der Unterzeichnung lediglich kurz überflogen und nicht im Detail durchgelesen zu haben (Prot. I S. 5), für das Zu- standekommen des Vorvertrages und der darin enthaltenen Konventionalstrafe ni cht hi nderli ch i st. Gemäss Art. 1 Abs. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrags die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Ist der Konsens streitig, prüft der Richter vorab, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt ha- ben. Wenn jede Partei die andere tatsächlich richtig verstanden hat, liegt ein na- türli cher Konsens vor. Hat mindestens eine der Parteien die andere nicht tatsäch- li ch ri chti g verstanden, kommt das Vertrauensprinzip zum Zug. Hierbei ist der ob- jektive Sinn eines Erklärungsverhaltens massgebend. Der Auslegende hat sich in die Lage des Empfängers zu versetzen und er hat zu ermitteln, wie der Empfän- ger, im damaligen Zeitpunkt und unter Würdigung aller ihm erkennbaren Umstän- de, das Erklärungsverhalten i n guten Treuen als verständig und redlich Urteilen-
der beziehungsweise als vernünftiger und korrekter Mensch verstehen durfte und musste. Führt di ese Auslegung zur Annahme einer Wi llenserklärung, die mit der Gegenerklärung übereinstimmt, ist der Konsens im Umfang der Übereinstimmung erstellt. Es liegt dann ein normativer Konsens vor (vgl. BGE 132 III 27 E. 4; vgl. zum Ganzen auch Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT, 10. Auflage 2014, § 2 N 207 ff.). Der Wille der Klägerin zeigt sich im Wortlaut der Fahrzeugbestellung. Worauf der Wille des Beklagten gerichtet war, ergibt sich aus den Akten nicht ohne Weiteres. Er wendet sich nicht direkt gegen den "Reuekaufpreis". Vielmehr erfolgten seine Ausführungen in Bezug auf die Höhe der vor Übernahme des Fahrzeuges anfal- lenden Kosten. So führte er aus, Herrn C._____ nach den Zahlungskondi ti onen gefragt zu haben. Dieser habe erklärt, dass er alle Informationen aus der Fahr- zeugbestellung entnehmen könne. Trotzdem las der Beklagte die Fahrzeugbestel- lung in der Folge ni cht genau durch (vgl. Prot. I S. 5). Eine Woche später habe er bemerkt, dass er für die Kaution und das Depot insgesamt Fr. 4'770.25 bezahlen müsse (Prot. I S. 5). D ami t erschei nt ei n natürli cher Konsens fraglich. Allerdings ist ein Vertrag mit normativem Konsens zu Stande gekommen. Sowohl der "Reuekaufpreis" als auch die vor Übergabe des Fahrzeuges zu begleichenden Kosten ergeben sich ohne Weiteres aus der nur eine Seite umfassenden Fahr- zeugbestellung (Urk. 3/2). Die Klägerin durfte deshalb davon ausgehen, dass der Beklagte die Fahrzeugbestellung als ihren Antrag mit deren Wortlaut angenom- men hat. Damit verpflichtete sich der Beklagte mit der Fahrzeugbestellung für den Fall, dass er das Auto trotz schri ftli cher Bestellung und schri ftli ch angesetzt em Nachlie- fertermi n ni cht i nnert acht Tagen übernehmen sollte, ei nen "Reuekaufpreis" von 15% vom Preistotal von Fr. 29'400.– zu bezahlen (Urk. 3/2). Der Beklagte bestritt vor Vorinstanz ni cht, das Fahrzeug nicht übernommen zu haben. Damit blieb der Eintritt der suspensiv wirkenden Bedingung – wie bereits ausgeführt (vgl. E. C/5.2) – unbestritten. Zudem machte der Beklagte selber geltend, den "Lea- singvertrag" (gemeint i st wohl die Fahrzeugbestellung, da der Leasingvertrag noch gar nicht abgeschlossen worden war) am 21. Juli 2014 gekündigt zu haben (Prot. I S. 6). Genau für diesen Fall wurde der Reuekaufpreis vereinbart.
5.6.1 Der Beklagte zweifelte im vorinstanzlichen Verfahren die Behauptung der Klägerin an, wonach diese das (vom Beklagten bestellte) Fahrzeug im Wert von Fr. 29'400.– gekauft habe und deshalb auf die Konventionalstrafe angewiesen sei. Er glaube nicht, dass die Klägerin extra ein Auto habe kaufen müssen. Es seien ihr keine Kosten entstanden (Prot. I S. 10). Herr C._____ habe ihm gesagt, das Auto werde erst bestellt, wenn die erste Rate in der Höhe von Fr. 2'370.– be- zahlt worden sei. Vorher werde nichts gemacht (Prot. I S. 12). 5.6.2 D i e Pfli cht zur Lei stung einer vereinbarten Konventionalstrafe entsteht mit Eintritt der Bedingung, das heisst mit Eintritt der von den Parteien konkretisierten Ni chterfüllung oder ni cht ri chti gen Erfüllung der Hauptverpflichtung (vgl. CHK- Roth Pellanda, OR 161 N 2). Gemäss Art. 161 Abs. 1 OR verfällt die Konventio- nalstrafe auch dann, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Damit ist in diesem Zusammenhang unwesentlich, ob die Klägerin das Auto tatsächlich ge- kauft hat oder nicht. Ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, ist jedoch für die Frage einer allfälligen Herabsetzung der Konventionalstrafe wesentlich (vgl. nach- folgend E. C/5.7). 5.7.1 Der Beklagte bestritt, dass die Klägerin das von ihm bestellte Auto tatsäch- li ch gekauft und durch diesen Verkauf einen Schaden erlitten habe (vgl. vorste- hend E. C/5.6.1). Damit macht er zumindest sinngemäss geltend, die Konventio- nalstrafe stehe in keinem Verhältnis zum von der Klägerin erlittenen Schaden (vgl. die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach kein ausdrückliches Herabset- zungsbegehren vorausgesetzt wird [BGE 133 III 201 E. 5.2; BGer 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011, E. 6.1]). 5.7.2 Auch wenn bei der Rechtsöffnung nicht über den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern über deren Vollstreckbarkeit entschieden wird, sind materiellrechtliche Gesichtspunkte vorfrageweise zu berücksichtigen (BGE 136 III 566 E. 3.3). Mit Bezug auf die Konventionalstrafe besteht in gewissen Kantonen die Praxis und wird in der Lehre bestätigt, dass der Rechtsöffnungsrichter im Rahmen der Rechtsanwendung eine überhöhte Konventionalstrafe summarisch nach eigenem Ermessen reduzieren und über den reduzierten Betrag die Rechts- öffnung aussprechen kann (vgl. LGVE 2006 I Nr. 50; BSK SchKG I-Staehelin,
Art. 82 N 100). Die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter eine überhöhte Konventi- onalstrafe ermessensweise herabsetzen darf, liess das Bundesgericht in BGer 5A_114/2014 vom 24. Juli 2014 ausdrücklich offen. Es prüfte einzig, ob ein ent- sprechendes Vorgehen der Vorinstanz gegen das Willkürverbot verstiess, was es verneinte (BGer 5A_144/2014 vom 24. Juli 2014, E. 3.5). Auch im vorliegenden Verfahren kann diese Frage offengelassen werden, da der Beklagte – wie nach- folgend zu zeigen sein wird – ohnehi n keine überhöhte Konventionalstrafe glaub- haft machen konnte. 5.7.3 Der Entscheid über die Angemessenheit ist vom Richter nach Recht und Bi lligkeit im Sinne von Art. 4 ZGB und unter Würdigung des Einzelfalles bezogen auf den Zeitpunkt der Verletzung der Hauptverpflichtung zu treffen. Zu beachten ist dabei, dass die Konventionalstrafe nicht alleine Schadenersatz- oder Aus- gleichsfunktion hat, sondern ebenso Ausdruck einer vertraglichen Interessenswer- tung ist und die Herabsetzung einen Eingriff in den Grundsatz der Vertragsfreiheit und -treue (pacta sunt servanda) darstellt. Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung hat sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und nicht ohne Not von der ihm durch das Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen. Das Gericht soll nur eingreifen, wenn der festgelegte Betrag jedes vernünftige sowie mit Recht und Fairness vereinbarte Mass übersteigt. Eine Kon- ventionalstrafe gilt dabei grundsätzlich dann als überhöht, wenn der vereinbarte Betrag in einem krassen Missverhältnis zum Interesse des Gläubigers steht (BGer 4A_107/2011 vom 25. August 2011, E. 3.1; 4A_233/2009 vom 6. Juli 2009, E. 4; BGE 133 III 201 E. 5.2; 114 II 264 E. 1a). Sie ist nicht schon deshalb übermässig, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte. Als Ind i z für ein Übermass kommt nicht der eingetretene, sondern der nicht nachweisbare, aber wahrscheinlich höchstmögli- che Schaden in Frage. Auch zu berücksichtigen ist unter anderem das Schadens- risiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war sowie weitere Ink on- venienzen (CHK-Roth Pellanda OR 163 N 17 f. mit weiteren Hi nwei sen). 5.7.4 Vorliegend hat sich die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten das von ihm ausgesuchte Auto zu bestellen. Die Fahrzeugbestellung stellt einen Vorvertrag
zum Abschluss des Leasingvertrages dar. Das Interesse der Klägerin lag in der Übernahme des Autos durch den Beklagten und im Abschluss des Leasingvertra- ges, mit welchem der Klägerin monatliche Raten von Fr. 789.10 zugekommen wä- ren. Zudem hätte sie die Bearbeitungsgebühr (Fr. 544.45) sowie die Abliefe- rungspauschale (Fr. 361.10) erhalten. Die Konventionalstrafe von Fr. 4'410.– (15% von Fr. 29'400.–) erscheint als eher hoch. Dies insbesondere, da der Be- klagte den Leasingvertrag mit einer Frist von dreissig Tagen auf Ende Monat hät- te kündigen können (Urk. 3/1 Ziff. 2.2). Ihm wären, hätte er das Fahrzeug bis Mitte August 2014 übernommen und den Leasingvertrag sofort per 30. September 2014 gekündigt (vgl. Urk. 3/3), dabei höchstens die folgende Kosten entstanden (vgl. Urk. 3/2): Fr. 1'183.65 (Leasingrate für eineinhalb Monate), Fr. 544.45 (ein- malige Bearbeitungsgebühr) , Fr. 361.10 (Ablieferungspauschale) sowie Fr. 167.15 (8% Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 2'256.35. Damit wären rund Fr. 2'155.– weniger Kosten angefallen, als den Beklagten nunmehr mit der Kon- ventionalstrafe treffen. Zudem hätte er dann zumindest über ein Auto verfügt. Trotzdem kann nicht gesagt werden, der Betrag von Fr. 4'410.– stehe in einem krassen Missverhältnis zum Interesse der Klägerin. Zwar muss der Beklagte vor- liegend als weniger geschäftserfahren gelten als die Klägerin, allerdings trifft den Beklagten ein Verschulden an der Nichterfüllung des Vertrages. Er erklärte, erst nach Unterzei chnung reali si ert zu haben, zu welchen Zahlungen er si ch verpfli ch- tet habe und habe deshalb aus dem Verhältnis zur Klägerin aussteigen wollen, da diese ihm keine Ratenzahlung angeboten habe (Prot. I S. 4 ff.). Sei ne Zahlungs- pflicht (in zwei Raten) ergab sich aber klar aus der von i hm unterzei chneten – je- doch nicht genau durchgelesenen – Fahrzeugbestellung. Aufgrund des Verhal- tens des Beklagten lief die Klägerin Gefahr, das für den Beklagten bestellte Auto nicht oder nicht zeitnah an einen anderen Leasingnehmer weitergeben zu kön- nen. Die Klägerin erklärte vor Vorinstanz, die Autos jeweils auf Wunsch des Kun- den zu bestellen (Prot. I S. 11). Sie hat damit grundsätzlich keinen Bestand an Fahrzeugen. Unter summarischer Prüfung all dieser Umstände ist kein offensicht- liches Missverhältnis ersichtlich. 5.8 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beklagte keine Ein- wendungen gegen den Rechtsöffnungstitel glaubhaft machen konnte. In Gutheis-
sung der Beschwerde ist der Klägerin Rechtsöffnung für die Forderung von Fr. 4'410.– zu erteilen. Die Klägerin stellt in ihrem Rechtsöffnungsbegehren den Antrag, es seien ihr die Zahlungsbefehls- und Zustellkosten zu ersetzen (Urk. 1 S. 2 Ziff. I.1). Für Betrei- bungskosten ist keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108 [2009] Nr. 2 E. 4; BSK SchKG I-Staehelin, N 67 zu Art. 67 mit weiteren Hinweisen). D ami t kann auch für die Zahlungsbefehls- und Zustellungskosten von i nsgesamt Fr. 91.30 keine Rechtsöffnung erteilt werden. Betreibungskosten si nd von Gesetzes wegen durch den Schuldner zu begleichen. Gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG ist der Gläubiger be- rechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten (welche der Gläubiger in der Regel vorschiessen musste) vorab zu erheben, womit diese im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom Schuldner zusätzlich zum Be- trag, welcher dem Gläubiger zugesprochen worden ist, zu bezahlen sind (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012, E. 3 mit Hinweisen). 5.9 Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz Zins von 5% seit 16. August 2014. An jenem Tag sei die Frist gemäss i hrem Mahnschrei ben (Urk. 3/3) ungenutzt ver- strichen (Urk. 1 S. 3). Für Zinsen, die nicht im Rechtsöffnungstitel ausgewiesen sind, ist Rechtsöffnung zu erteilen, wenn der Zinsfuss ausgewiesen ist oder sich genau aus dem Gesetz ergibt und sich der Beginn des Zinslaufs aufgrund einer beigelegten Mahnung oder eines Verfalltages bestimmen lässt. Vorliegend ergibt sich der Zinsfuss aus Art. 104 Abs. 1 OR. Der Verfalltag 16. August 2014 zeigt sich aus der Fahrzeugbestellung in Verbindung mit dem Mahnschreiben vom 4. August 2014 (Urk. 3/2-3; vgl. zum verabredeten Verfalltag: Gauch/Schlu- ep/Schmid/Emmenegger, OR AT, 10. Auflage 2014, Band II, Rz. 2711 ff.). Der Beklagte äusserte sich anlässlich der Verhandlung nicht zum Mahnschreiben vom 4. August 2014, sondern lediglich zum Einschreiben vom 3. September 2014 (Urk. 3/4; Prot. I S. 6), damit bestritt er die Zustellung der Mahnung nicht (vgl. zum diesbezüglichen Erfordernis BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 35), weshalb der von der Klägerin geltend gemachte Verzugszins ab 16. August 2014 urkundli ch ausreichend ausgewiesen ist. Damit ist Rechtsöffnung auch für 5% Zi ns auf Fr. 4'410.– ab 16. August 2014 zu erteilen.
5.10 Der Vollständigkeit halber ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Er- teilung der provisorischen Rechtsöffnung keinen definitiven Entscheid über den Bestand und Umfang der Forderung der Klägerin darstellt. Es steht dem Beklag- ten frei, innert 20 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aber- kennung der Forderung zu klagen. Unterlässt er dies, wird die Rechtsöffnung de- finitiv (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). 6. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1 Die Höhe der von der Vorinstanz auf Fr. 300.– festgesetzten Spruchgebühr wurde ni cht angefochten. Ausgangsgemäss ist diese dem Beklagten aufzuerle- gen. Sie wird aber aus dem Vorschuss der Klägerin bezogen. Dementsprechend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die vorinstanzli che Spruchgebühr zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). 6.2 Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz, sie sei "gehörig zu entschädigen" (Urk. 1 S. 2). Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in be- gründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Grund- sätzlich kann für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit keine Entschä- digung beansprucht werden (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 41). Da die Klägerin vor Vorinstanz keine konkreten Auslagen und Umtriebe geltend machte (Urk. 1), die eine Entschädigung rechtfertigen würden, ist ihr für das erstinstanzli- che Verfahren keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen. D. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 1. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren si nd i n Anwendung von § 48 i.V.m. 61 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 450.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der
Beklagte hat der Klägerin den Vorschuss zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). 2. Die Klägerin verlangt auch im zweitinstanzlichen Verfahren eine Parteient- schädigung (Urk. 15 S. 2), wiederum ohne diesen Antrag zu begründen. Somit rechtfertigt es sich auch für das zweitinstanzliche Verfahren nicht, i hr eine Um- triebs- beziehungsweise Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. hi erzu vorste- hend E. C/6.2). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 30. Dezember 2015 (EB150153-H) aufgehoben. 2. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Illnau- Effretikon (Zahlungsbefehl vom 23. September 2014) provisorische Rechts- öffnung erteilt für Fr. 4'410.– zuzügli ch Zi ns zu 5% sei t 16. August 2014. Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen. 3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird aus dem erstinstanzli- chen Kostenvorschuss der Klägerin bezogen, ist ihr aber vom Beklagten zu ersetzen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt. 5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrech- net. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 450.– zu ersetzen. 6. Für das erst- sowie das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteient- schädigungen zugesprochen.
Züri ch, 6. Juni 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. P. Knoblauch
versandt am: kt