Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT150122-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. P. Knoblauch. Urteil vom 22. September 2015
i n Sachen
A._____ eG Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 3. Juni 2015 (EB150586-L)
Erwägungen: I. 1. Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Vollstreckungsbescheid des Amtsge- richts Hünfeld vom 23. Februar 2006 zugrunde, worin die Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) gegen den Be- klagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) eine Forderung von EUR 40'021.32, Kosten von EUR 213.50 sowie aufgelaufenen Zins von EUR 1'214.12 zuzügli ch Zi nsen aufgrund Überziehens des Bankkontos geltend macht (Urk. 5/3). Mit Eingabe vom 20. April 2015 verlangte die Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2014) definitive Rechtsöffnung für die Forderung von Fr. 50'033.02 zuzügli ch 5% Zi ns seit 23. Oktober 2014 und aufgelaufene Zinsen bis zum 22. Oktober 2014 im Um- fang von Fr. 25'450.95 (Urk. 1 und 5/1). Mit Verfügung vom 23. April 2015 setzte die Vori nstanz der Gesuchstellerin eine Frist an, um die Begründung i hres Ge- suchs zu vervollständigen (Urk. 6). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 6. Mai 2015 nach und ersuchte nunmehr um Erteilung der Rechtsöffnung für Fr. 50'153.22 zuzüglich 5% Zins seit 23. Oktober 2014 sowie für Fr. 21'105.45 aufgelaufenen Zins (Urk. 8). Nach durchgeführter mündli cher Verhandlung vom 3. Juni 2015 (Prot. I S. 3 ff.) wies die Vorinstanz das Rechtsöff- nungsbegehren der Gesuchstellerin mit Urteil selbigen Datums ab, soweit sie da- rauf eintrat respektive es nicht als gegenstandslos abgeschrieben wurde (Urk. 14 = Urk. 17). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. Juni 2015 rechtzeitig (vgl. Urk. 15a) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 16 S. 2): " 1. Das Urteil vom 03.06.2015 des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. EB150586-L / U) sei vollumfänglich aufzuheben. 2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 3 sei der Rechtsvorschlag
eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts, wobei "offensichtlich unri chti g" – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG – gleichbedeutend mit willkürlich im Sinn von Art. 9 BV ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu- enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auf- lage 2013, N. 3 ff. zu Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Af- heldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 15 zu Art. 321 ZPO). 2.1 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver- bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Freiburg- haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 4 zu Art. 326; BGE 137 III 470 Erw. 4.5.3). Deshalb lässt sich insbesondere auch der Beschwer- degrund der offensi chtli ch unri chti gen Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320 lit. b ZPO) ni cht durch neue Tatsachenbehauptungen und Bei bri ngung neuer Be- weismittel dartun (Sterchi , i n: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, N. 3 zu Art. 326). Neue rechtliche Erwägungen sind jedoch zulässig (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 3 zu Art. 326). 2.2. Entsprechend ist die Gesuchstellerin mit den von ihr im Beschwerdeverfah- ren neu vorgebrachten Ausführungen zum Wohnsitz des Gesuchsgegners in C._____ (insbesondere zum Auszug aus dem Personenregister der Stadt Züri ch, zum Nachsendeauftrag und zum Umstand, dass gemäss Ausführungen des Ge- suchsgegners noch Verwandte an der fraglichen Adresse in C._____ wohnhaft gewesen seien [vgl. Urk. 16 Rz. 6 f.]) ni cht zu hören. Glei ches gi lt für den i m Be- schwerdeverfahren neu eingereichten Auszug aus dem deutschen Handelsregis- ter (Urk. 19/4) und die di esbezügli chen Ausführungen (Urk. 16 Rz. 8). Richtig ist zwar, dass die Beschwerdeinstanz notorische offenkundige Tatsachen, welche gemäss Art. 151 ZPO keines Beweises bedürfen, grundsätzlich berücksichtigen kann. Dies gilt jedoch nur i m Rahmen der von den Parteien vorgetragenen Tatsa- chenbehauptungen. Vor Vorinstanz führte die Gesuchstellerin jedoch nicht aus, dass sich der Wohnsitz des Gesuchsgegners in C._____ aus dem deutschen
Handelsregister, und zwar aus einem Registereintrag i m Zusammenhang mi t ei- ner nicht im vorliegenden Verfahren involvierten Gesellschaft, ergebe. 3. Die Gesuchstellerin beruft si ch mit ihrem Rechtsöffnungsgesuch auf den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 23. Februar 2006 (Urk. 1 S. 2 ff., Urk. 5/3) und damit auf einen Vollstreckungstitel eines anderen Staates. Am 1. Januar 2011 ist für die Schweiz das revidierte Übereinkommen über die ge- ri chtli che Zuständi gkei t und di e Anerkennung und Vollstreckung von Entschei- dungen i n Zi vi l- und Handelssachen (revidiertes Lugano-Übereinkommen, SR 0.275.12 [LugÜ]) in Kraft getreten. Der anzuerkennende und zu vollstreckende Titel erging vor Inkrafttreten dieses Übereinkommens. Dass auf den vorliegenden internationalen Sachverhalt, welchem eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 LugÜ zugrunde liegt, das Lugano-Übereinkommen in seiner bisherigen Fassung (aLugÜ; SR 0.275.11) anwendbar ist (Art. 63 Ziff. 1 LugÜ), hat schon die Vorin- stanz richtig – und i m Beschwerdeverfahren zu Recht ungerügt – festgestellt (Urk. 17 E. 2.1). III. 1. Die Vorinstanz hi elt zunächst – zutreffend – fest, dass der Mahnbescheid gemäss einhelliger Lehre in Bezug auf den Vollstreckungsbescheid das verfah- renseinleitende Schriftstück darstellt (Urk. 17 E. 2.2; vgl. nachstehend E. III.2 .1). Sie stellte jedoch in Frage, ob der Mahnbescheid vom 1. Februar 2006 ordnungs- gemäss im Sinne von Art. 27 Nr. 2 aLugÜ zugestellt worden ist und ob es sich beim beglaubigten Aktenausdruck um eine Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Ersteres beurteile sich vorliegend, da es sich um eine grenzüber- schreitende Zustellung handle, nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen (mit Verweis auf Art. IV Nr. 1 des Proto- kolls Nr. 1 zum aLugÜ). Eine grenzüberschreitende Zustellung liege in casu des- halb vor, da die Gesuchstellerin nicht behauptet habe, dass der Gesuchsgegner im Zeitpunkt der (versuchten) Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Deutschland gehabt habe. Dagegen habe der Gesuchsgegner urkundlich belegt,
dass er vom 27. Juni 2005 bis 10. November 2011 in Zürich wohnhaft gewesen sei. Aufgrund des grenzüberschreitenden Sachverhaltes sei das Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ; SR 0.274.131) an- wendbar und die Zustellung des Mahnbescheids hätte am Wohnsitz des Ge- suchsgegners i n Züri ch nach den Vorschri ften dieses Übereinkommens erfolgen müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei die Anerkennung des Vollstreckungs- bescheids des Amtsgerichts Hünfeld vom 23. Februar 2006 in Anwendung von Art. 27 Nr. 2 und Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu verweigern respektive seien die Voraus- setzungen der Vollstreckbarkeit nicht gegeben (Urk. 17 E. 2.4). 2.1. Gestützt auf Art. 26 Nr. 3 aLugÜ ist vorfrageweise die auf dieses Betrei- bungsverfahren beschränkte Anerkennung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Hünfeld vom 23. Februar 2006 zu prüfen. Der fragliche Vollstre- ckungsbescheid stellt eine Entscheidung im Sinne des autonom auszulegenden Begriffs von Art. 25 aLugÜ dar und erfüllt die Voraussetzungen von Art. 46 Nr. 1 aLugÜ. Strittig ist vorliegend, ob eine ordnungsgemässe Zustellung im Sinne von Art. 27 Nr. 2 aLugÜ erfolgte und die Voraussetzungen von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ er- füllt sind. Art. 46 Nr. 2 aLugÜ sieht für die Anerkennung und Vollstreckung von Säumnisentscheidungen vor, dass eine Urschrift oder beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen ist, aus der sich die ordnungsgemässe Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an die säumige Partei ergibt. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend erkannte, stellt der Mahnbescheid ge- mäss einhelliger Lehre in Bezug auf den Vollstreckungsbescheid das verfahrens- einleitende Schriftstück dar (vgl. Walther, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kom- mentar zum Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2008, Fn. 62 zu Art. 27 aLugÜ; Schuler, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 36 zu Art. 34 LugÜ, offengelassen in BGE 123 III 374 E. 3.c.; OGer ZH RT130155 vom 22. April 2014 E. III.3 .3 .1). Die Vorinstanz hat daher zu Recht die ordnungsgemässe Zustellung des Mahnbescheids geprüft, was im Beschwerde- verfahren auch ungerügt blieb.
2.2 Welche Voraussetzungen für eine ordnungsgemässe Zustellung gemäss Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu erfüllen sind, richtet sich je nachdem, ob im Zustellungs- zeitpunkt ein innerstaatlicher oder ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, nach dem innerstaatlichen Prozessrecht des Ursprungstaates (ZR 110 [2011] Nr. 24, S. 70) oder nach den für den Ursprungsstaat geltenden internationalen Ver- trägen (Naegeli, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., N. 20 zu Art. 46 aLugÜ; Walther, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., N. 47 f. zu Art. 27 aLugÜ). Die Anerkennungsbehörde hat die ordnungsgemässe Zustellung selbstständig und ohne Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und Rechtsansichten des erst- staatli chen Geri chts zu prüfen (Walther, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., N. 40 zu Art. 27 aLugÜ mit Hinweisen). 3.1 Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrer Beschwerde zunächst di e unri chti ge Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend. So sei die Feststel- lung der Vorinstanz, wonach sie (die Gesuchstellerin) nicht behauptet habe, der Gesuchsgegner habe im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsi tz in Deutschland gehabt, schlicht falsch. Zusammengefasst erklärt sie, sie habe im Rechtsöffnungsgesuch vom 20. April 2015 angegeben, dass der Gesuchsgegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids gemäss Gesuchsbeilage 3 (Urk. 5/3) Wohnsitz i n C._____ und somit in Deutschland gehabt habe. Der Ge- suchsgegner hingegen habe zum Beleg seines angeblichen Wohnsitzes in Zürich allein ein Attest des Bevölkerungsamtes der Stadt Zürich vorgelegt. Weitere Bele- ge (beispielsweise eine Abmeldung aus C., eine Kopie einer Schweizer Aufenthaltsbewilligung, einen Mietvertrag für die Wohnung in Zürich) habe der Beschwerdegegner ni cht vorgelegt. Er habe nicht einmal eine Abmeldung aus C. behauptet. Es könne nicht angehen, dass die Gesuchstellerin vor die- sem Hintergrund den Beweis antreten müsse, dass der Gesuchsgegner nirgend- wo anders als in C._____ ei nen Wohnsi tz gehabt habe (negativa non sunt pro- banda). Die Vorinstanz blende wesentliche Elemente aus, welche der Gesuchs- gegner selber ins Verfahren eingebracht habe. So stelle sein Hinweis auf einen Nachsendeauftrag eine reine Schutzbehauptung dar und es sei mit keinem Wort erklärt worden, weshalb die Mitarbeiterin der Deutschen Post AG trotz dieses be-
haupteten Nachsendeauftrages den Zustellungsversuch in Deutschland vorge- nommen habe. Weiter spreche die Aussage des Gesuchsgegners, wonach noch jahrelang Verwandte von ihm an der Adresse in C._____ gewohnt hätten, für per- sönli che und häusli che Verhältni sse, welche nach § 7 BGB für ei nen Wohnsi tz i n D eutschland sprechen würden. Weiter seien sowohl die Deutsche Post AG als auch das Amtsgericht Hünfeld vom Wohnsitz des Gesuchsgegners in C._____ ausgegangen. Schliesslich zeige ein Auszug aus dem deutschen Handelsregister, dass der Gesuchsgegner am 22. Dezember 2006 – und somit während des be- haupteten Wohnsi tzes i n Züri ch – mit den Angaben "B., C." als Liqui- dator der D._____ GmbH mit Sitz in Düsseldorf eingetragen worden sei (Urk. 16 S. 3 ff.). 3.2 Der Gesuchsgegner hält dem entgegen, die Gesuchstellerin habe im vor- i nstanzli chen Verfahren nicht behauptet, dass er im Zustellungszeitpunkt des Mahnbescheids Wohnsitz in Deutschland gehabt habe. Soweit sie geltend mache, diese Tatsachenbehauptung lasse sich aus ihrer Gesuchsbeilage 3 ableiten, ver- kenne sie, dass Beweismittelofferten keine Parteibehauptungen darstellen wür- den. Ohnehin könne dieser Aktenausdruck ei nen deutschen Wohnsi tz ni cht bele- gen. Wei ter sei sei n Ei nwand, wonach er zum Zustellungszei tpunkt Wohnsi tz i n der Schweiz gehabt habe, anlässlich der Verhandlung von der Gesuchstellerin expli zi t zur Kenntnis genommen worden und in der Folge unbestritten geblieben. Selbst wenn jedoch von einer rechtsgenüglichen Bestreitung seines Wohnsitzes i n Züri ch durch die Gesuchstellerin ausgegangen würde, habe er mit der Anmel- debestätigung (Urk. 13/2) den Wohnsi tz i n Züri ch bewiesen (Urk. 23 Rz. 7 ff.). 4.1 Strittig ist vorliegend, wo der Gesuchsgegner im Zustellungszei tpunkt des Mahnbescheids am 4. Februar 2006 sei nen Wohnsi tz hatte, und damit, ob im Zeitpunkt der Zustellung ein internationaler Sachverhalt vorlag. Ein i nternationaler Sachverhalt läge vor, wenn der Gesuchsgegner damals Wohnsitz in der Schwei z hatte. Wo sich der Wohnsitz des Beklagten zum damaligen Zeitpunkt befand, be- stimmt die Anerkennungsbehörde nach Art. 20 IPRG (Art. 52 Nr. 1 aLugÜ).
4.2 Mit ihrem Rechtsöffnungsgesuch vom 20. April 2015 machte die Gesuchstel- lerin unter Verweis auf S. 4 und 5 des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Hünfeld vom 23. Februar 2006 geltend, dass die Zustellung des das Verfahren einleitenden Schriftstücks (Mahnbescheid vom 1. Februar 2006) am 4. Februar 2006 ordnungsgemäss erfolgt sei (Urk. 1 Rz. 10 f.). Auf dem Vollstreckungsbe- scheid (Urk. 5/3) ist vermerkt, dass der Mahnbescheid am 4. Februar 2006 zuge- stellt worden sei. Weiter ist ersichtlich, dass das Amtsgericht Hünfeld die Deut- sche Post AG mit der Zustellung beauftragt hatte und dass die zuständige Post- bedienstete den Mahnbescheid dem Gesuchsgegner am 4. Februar 2006 an der ... [Adresse], C._____ zu übergeben versuchte. Da dieser an jener Adresse nicht angetroffen worden sei, habe sie den Mahnbescheid in einen Briefkasten oder ei- ne ähnli che, zur ... [Adresse] i n C._____ gehörende, Vorrichtung eingelegt (Urk. 5/3 S. 4 f.) . Die Gesuchstellerin erklärt, dass damit die ordnungsgemässe Zustellung des das Verfahren einleitenden Schriftstücks nachgewiesen sei (Urk. 1 Rz. 10 f.). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 17 E. 2.4) sowie des Ge- suchsgegners (Urk. 23 Rz. 12 ff.) behauptete die Gesuchstellerin damit zumindest implizit, dass der Gesuchsgegner Wohnsi tz i n C._____ gehabt habe. Implizite Sachvorbringen, das heisst Tatsachen, die offensichtlich in ausdrücklich behaup- teten Tatsachen inbegriffen sind, brauchen nämli ch ni cht ausdrücklich behauptet zu werden (Hurni, in: Berner Kommentar ZPO, Band I, 2012, N. 35 zu Art. 55 mit weiteren Hinweisen). Anlässlich der Verhandlung vom 3. Juni 2015 bestritt der Gesuchsgegner dann jedoch, zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsi tz i n C._____ gehabt zu haben (Urk. 11 Rz. 6). Hierzu reichte er einen Auszug aus dem Personenregister der Stadt Zürich ein, in welchem festgehalten wird, dass der Gesuchsgegner vom 27. Juni 2005 (zugezogen von Deutschland) bis 10. November 2011 (Wegzug ins Ausland) an der ... [Adresse] in ... Züri ch wohnhaft war und seit 24. Januar 2012 (Zuzug von Mazedonien) ununterbrochen i n der Stadt Züri ch wohnhaft i st (Urk. 13/2). Dass der Mahnbescheid dennoch fälschlicherweise an der ... [Adresse] i n C._____ deponiert worden sei, erkläre sich womöglich dadurch, dass an jener Adresse noch jahrelang Verwandte von ihm wohnhaft gewesen seien. Eine Zustellung an diese Verwandten sei aber in jedem Fall nicht rechtskonform. Im Übrigen hätte der Mahnbescheid selbst dann
nach Zürich zugestellt werden müssen, wenn von einem Wohnsitz im Jahre 2006 i n C._____ ausgegangen werde, weil er die Deutsche Post AG mit einem 12 Monate gültigen Nachsendeauftrag an die neue Adresse in Zürich betraut ha- be. Da die Zustellung nicht an seine Wohnadresse in Zürich erfolgt sei und zudem nicht den Formen entspreche, welche das HZÜ vorsehe, liege keine ordnungs- gemässe Zustellung vor und die Anerkennung und Vollstreckung gestützt auf Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ müsse versagt bleiben (Urk. 11 Rz. 6 ff.). Zum behaupteten Wohnsitz des Gesuchsgegners in Zürich erklärte die Gesuchstellerin, dies "heute" zum ersten Mal zu hören. Zudem handle es sich um eine Tatsache, dass der Briefkasten mit dem Namen des Gesuchsgegners beschriftet gewesen sei. Weiter sei der Nachweis erbracht, dass die Zustellung korrekt erfolgt sei (Prot. I S. 3 f.). D ami t hi elt si e an i hren Ausführungen und damit an der behaupteten ordnungs- gemässen Zustellung i n C._____ fest. Daran konnte auch die darauf erfolgte Feststellung des Gesuchsgegners, wonach von Seiten der Gesuchstellerin nicht bestritten worden sei, dass er Wohnsi tz i n Züri ch gehabt habe (Prot. I S. 4), ni chts ändern. Auch kann dem Gesuchsgegner nicht gefolgt werden, wenn er ausführt, die Gesuchstellerin habe den von ihm behaupteten Wohnsitz in der Schweiz nicht bestritten oder gar anerkannt (vgl. Urk. 23 Rz. 12 ff.). 4.3 Wie bereits festgehalten, bestimmt sich die Frage des Wohnsitzes des Ge- suchsgegners zum Zustellungszeitpunkt des Mahnbescheids nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IP RG (E. III.4 .1) und ni cht, wie vom Gesuchsgegner geltend gemacht (Urk. 16 Rz. 9 ff.), nach § 7 BGB (vgl. dazu auch nachfolgend E. III.5 .1 f.) . Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a IP RG lehnt si ch an denjenigen von Art. 23 Abs. 1 ZGB an und bei seiner Auslegung kann grundsätzli ch auf di e Rechtsprechung zu Art. 23 ZGB zurückgegriffen werden (Westenberg, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar IPRG, 3. Auflage 2013, N. 8 f. zu Art. 20 IPRG). Die Wohnsi tzdefi ni ti on von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG weist sowohl ein objektives Ele- ment auf, nämlich die Notwendigkeit der physischen Präsenz ei ner natürli chen Person an einem Ort, als auch das subjektive Element der Absicht des dauernden Verbleibens an diesem Ort. Die Bestimmung des Wohnsitzes bzw. des Mittel- punktes der Lebensinteressen ist dabei nach den gesamten Umständen des Ein-
zelfalles vorzunehmen. Öffentlich-rechtli chen Auswei sen, Beschei ni gungen (wie zum Beispiel der Wohnsitzbescheini gung) etc. kommt eine gewichtige Indizwir- kung zu. Die dadurch aufgestellte Tatsachenvermutung kann jedoch widerlegt werden (Schramm/Buhr, in: Furrer/Girsberger/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommen- tar zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, 2. Auflage 2012, N. 10 zu Art. 20 IPRG mit weiteren Hinweisen; KassGer ZH AA050018 vom 14. November 2005 E. 5.2). 4.4 Die Gesuchstellerin behauptet den Wohnsitz des Gesuchsgegners in C._____ unter Hi nweis auf den Vollstreckungsbescheid vom 23. Februar 2006 (U rk. 5/3). Auf der letzten Seite dieses Vollstreckungsbescheids wird die ord- nungsgemässe Zustellung i m Si nne von Art. 27 Nr. 2 aLugÜ durch den/die Rechtspfleger/in bescheinigt. Zwar wird die ordnungsgemässe Zustellung des Mahnbescheids bei Erlass eines Vollstreckungsbescheides vom Rechtspfleger geprüft (Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozessordnung, Kommentar, 29. Auflage, Köln 2012, N. 12 zu § 699 ZPO/DE), es handelt sich dabei aber um ei ne Prüfung der Zustellung durch die erlassende, nicht die anerkennende Behörde. Eine sol- che vermag den Anforderungen von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ nicht zu genügen. Viel- mehr hat die Anerkennungsbehörde – wie bereits ausgeführt (vgl. E. III.2 .2) – an- hand der Urschrift oder beglaubigten Abschrift der Urkunde die ordnungsgemässe Zustellung selbstständig und ohne Bindung an die tatsächlichen Feststellungen und Rechtsansichten des erststaatlichen Geri chts zu prüfen. Damit hat die aner- kennende Behörde selbstständig zu prüfen, ob die Zustellung am Wohnsitz erfolg- te. Der Gesuchsgegner setzte dem von der Gesuchstellerin behaupteten Wohn- sitz in C._____ den Auszug aus dem Personenregister der Stadt Zürich entgegen (Urk. 13/2). Dieses Attest stellt ei ne Vermutung für den Wohnsi tz i n Züri ch auf (vgl. vorstehend E. III.4 .3). Diese Vermutung vermochte die Gesuchstellerin im vori nstanzli chen Verfahren mi t i hrem schli chten Hi nwei s auf Urk. 5/3 ni cht zu wi- derlegen. Mit den von i hr im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachten Ausführun- gen zu diesem Auszug, zum Nachsendeauftrag, zum Umstand, dass gemäss Ausführungen des Gesuchsgegners noch Verwandte an der fraglichen Adresse in C._____ wohnhaft gewesen seien sowie zum neu eingereichten deutschen Han-
delsregisterauszug (vgl. Urk. 16 Rz. 6 ff.; Urk. 19/4), ist sie mit Hinweis auf das umfassende Novenverbot (Art. 326 ZPO) ni cht zu hören (vgl. vorstehend E. II.2 .2 ). Im vorinstanzlichen Verfahren machte sie keine das starke Indiz der Anmeldebestätigung sowie die dazu vom Gesuchsgegner getätigten Vorbringen widerlegenden Ausführungen. Weder bestritt sie die physische Präsenz des Ge- suchsgegners während der interessierenden Zeitspanne in Züri ch noch sei ne Ab- sicht des dauernden Verbleibens. Auch machte sie keine Ausführungen dazu, dass sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Gesuchsgegners nicht in Zü- ri ch sondern i n C._____ befunden hätte. Schliesslich machte sie auch keinerlei Hinweise, welche auf einen Doppelwohnsitz des Beklagten hätten schliessen las- sen (vgl. dazu nachfolgend E. III.5 .1 f.). Damit ging die Vorinstanz für den Zeit- punkt der Zustellung des Mahnbescheids willkürfrei vom Wohnsitz des Gesuchs- gegners i n Züri ch aus. 5.1 Sodann macht die Gesuchstellerin in ihrer Beschwerde eine unrichtige Rechtsanwendung von § 7 BGB geltend. Der Gesuchsgegner habe nach deut- schem Recht i m Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids im Februar 2006 Wohnsi tz i n C._____ (Deutschland) gehabt. Selbst dann, wenn man davon aus- gehen wolle, dass der Beschwerdegegner tatsächlich Wohnsitz in Zürich begrün- det hätte, was jedoch bestritten werde, wäre es durchaus denkbar, dass er zu- mindest während des Zeitraums, in welchem die Zustellung des Mahnbescheids i n C._____ erfolgt sei, einen Doppelwohnsitz gemäss § 7 Abs. 2 BGB gehabt ha- be (Urk. 16 Rz. 6 ff.). 5.2 Gemäss Art. 57 ZPO wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Hierfür haben die Parteien dem Gericht zuvor jedoch den strittigen Sachverhalt vorzulegen. Die Rechtsanwendung besteht in der Feststellung des anzuwenden- den Rechts und in der Anwendung dieses objektiven Rechts auf den konkreten Sachverhalt. Es ist jedoch Sache der Parteien, die tatbeständlichen Behauptun- gen und allfälligen Bestreitungen vorzubringen (Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenbe rger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu Art. 57 ZPO).
Wi e unter E. III.4 .1 dargelegt, bestimmt sich der Wohnsitz des Gesuchsgeg- ners im Zustellungszeitpunkt des Mahnbescheids nach Art. 20 IPRG und lag i n Züri ch (E. III.4 .4). Selbst wenn sich der Wohnsitz jedoch nach § 7 BGB bestim- men würde, würde sich am vorliegenden Ergebnis nichts ändern, stellte die Ge- suchstelleri n i m vorinstanzlichen Verfahren doch keinerlei Tatsachenbehauptun- gen auf, welche für einen Doppelwohnsitz im Sinne von § 7 Abs. 2 BGB sprechen würden. Wie bereits festgehalten, ist sie mit den hierzu im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachten Behauptungen nicht zu hören (vgl. E. II.2 .2). Damit greift auch diese Rüge der Gesuchstelleri n ni cht. 6.1 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kei ne offensi chtli ch fal- sche Sachverhaltsfeststellung durch die Vori nstanz vorliegt. Die Vorinstanz ging willkürfrei von einem Wohnsitz des Gesuchsgegners zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids in Züri ch und damit von einem grenzüberschreitenden Sach- verhalt aus. Ist das verfahrenseinleitende Schriftstück in einen anderen Vertrags- staat des aLugÜ zuzustellen, so geschieht dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Proto- kolls Nr. 1 zum aLugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Über- einkommen oder Vereinbarungen. Die Ordnungsmässigkeit der Übermittlung – und insbesondere die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden Zustellungsurkunde – ist diesfalls grundsätzlich ausschliesslich nach den Bestim- mungen eines solchen Übereinkommens oder einer solchen Vereinbarung zu prü- fen (Naegeli, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., N. 26 zu Art. 46 LugÜ), vor- liegend nach den Bestimmungen des HZÜ. 6.2 Ei ne Zustellung des Mahnbescheids an den Wohnsitz des Gesuchsgegners in Zürich wurde vorliegend nicht behauptet und es wurde dementsprechend kei n gemäss HZÜ erforderliches Zustellungszeugni s für di e Zustellung nach Züri ch eingereicht, welches die Urkunde nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ darstellen würde (Art. 6 HZÜ; Naegeli, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], a.a.O., N. 27 zu Art. 46 LugÜ). Infolge der mangelnden ordnungsgemässen Zustellung des verfahrensein- leitenden Schri ftstückes an den Wohnsitz des Gesuchsgegners i n Züri ch hat die Vorinstanz die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit zu Recht als nicht gegeben erachtet und das Rechtsöffnungsgesuch folgerichtig abgewiesen.
schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 50'153.22 Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 22. September 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. P. Knoblauch
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