Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT140191-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 20. Mai 2015
i n Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 27. November 2014 (EB140149-F)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Mit rechtskräftig gewordenem Scheidungsurteil der Einzelrichterin in Familiensachen am Bezirksgericht Horgen vom 7. Mai 2008 wurde der heutige Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) verpflichtet, der heuti gen Kl ä- gerin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden Klägerin) bis zu seinem Eintritt ins ordentliche Pensioni erungsalter monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'800.-- (ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 30. September 2009) bzw. Fr. 5'000.-- (ab 1. Oktober 2009 bis Ende Januar 2017) zu bezahlen (Urk. 4/1 Disp.-Ziff. 2/1). Nach Ziffer 4 der genehmigten Scheidungskonvention sind die Unterhaltsbeiträge jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Januar 2009, dem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise per Ende November des Vorjahres anzupassen, unter folgendem Vorbehalt: "Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen sich die persönlichen Unterhalts- beiträge an die unterhaltsberechtigte Partei gemäss Ziffer 1 hievor nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung." 2. Mit Zahlungsbefehl vom 7. Mai 2014 betrieb die Klägerin den Beklag- ten für ausstehende Unterhaltsschulden aus dem Scheidungsurteil, wogegen der Beklagte Rechtsvorschlag erhob (Urk. 2). Mit Eingabe vom 28. Mai 2014 ersuchte die Klägerin beim Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht im summarischen Verfah- ren (Vori nstanz), wie folgt um definitive Rechtsöffnung (Urk. 1 S. 2): "1. Der vom Gesuchsgegner in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Thal- wil-Kilchberg-Rüschlikon (Zahlungsbefehl vom 07. Mai 2014) erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang von CHF 5'182.20 zuzüglich 5% Zins auf den Betrag von - CHF 19'776.00 vom 01. - 04. Mai 2014; - CHF 14'911.40 vom 05. - 08. Mai 2014; - CHF 9'974.20 vom 09. - 29. Mai 2014; - CHF 5'182.20 seit 30. Mai 2014; sowie CHF 103.30.– Kosten des Zahlungsbefehls vom 07. Mai 2014 durch de- finitive Rechtsöffnung zu beseitigen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt.) zulasten des Gesuchsgegners."
Mit Verfügung vom 10. Juni 2014 wurde das schriftliche Verfahren angeord- net (Urk. 5). Nach Eingang der Klageantwort (Urk. 7), Replik (Urk. 11), D uplik (Urk. 30) und Tri pli k (Urk. 35) erteilte die Vorinstanz der Klägerin mit Urteil vom 27. November 2014 in der genannten Betreibung defini ti ve Rechtsöffnung für Fr. 5'173.30 nebst Zins zu 5% seit 7. Mai 2014, für Fr. 103.30 Betreibungskosten sowie für die im Rechtsöffnungsentscheid festgesetzten Nebenfolgen; im Mehrbe- trag wies sie das Begehren ab. Die Spruchgebühr wurde auf Fr. 300.-- festgesetzt und dem Beklagten auferlegt, jedoch von der Klägerin bezogen, unter Einräu- mung ei nes Rückgri ffsrechts auf den Beklagten. Überdies wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (zuzügli ch 8% MwSt.) zu bezahlen (Urk. 37 = Urk. 42). 3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 15. Dezember 2014 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 41 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 27. November 2014 aufzu- heben; 2. Es sei das Begehren der Beschwerdegegnerin um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abzuweisen; 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurde das Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung abgewiesen und dem Beklagten für das Beschwerdeverfah- ren ein Kostenvorschuss von Fr. 450.-- auferlegt (Urk. 48). Die von der Klägerin fristwahrend erstattete Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2015 (Urk. 51; s.a. Urk. 50) wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 23. Januar 2015 zur Kenntnis- nahme zugestellt (Urk. 52). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. II. Prozessuales 1. Soweit die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen hat (vgl. Urk. 42 Disp.-Ziff. 1 Abs. 2), wurde i hr Entscheid von der Klägerin ni cht ange- fochten. Der Beklagte seinerseits stellt (formell betrachtet) zwar den Antrag, das
vori nstanzli che Urteil vollumfängli c h aufzuheben (Urk. 41 S. 2 Antrag 1), ist im Umfang der erfolgten Abwei sung jedoch ni cht beschwert und hat i nsoweit kein schutzwürdi ges Interesse an dessen Aufhebung. In diesem Umfang ist der vor- i nstanzli che Entschei d nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. 2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere wurde die gegen den angefochtenen Entscheid zulässige (vgl. Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO) Beschwerde innert gebotener Frist erhoben (vgl. Urk. 38/1 und Art. 321 Abs. 2, Art. 251 lit. a sowie Art. 142 f. ZPO) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Urk. 48 und 49). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be- gründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. Mit der Beschwerde können unri chti ge Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis- mittel sind im Beschwerdeverfahren jedoch ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); es herrscht grundsätzli ch ei n umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22.2.2013 E. 3; 5A_405/2011 vom 27.9.2011 E. 4.5.3 m.w.Hinw.; F REIBURGHAUS/AFHELDT, in: ZPO-Komm. Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 326 N 4). III. Materielle Beurteilung 1. Parteistandpunkte 1.1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, der Beklagte habe die aufgrund der Indexierungsformel zu bestimmenden Unterhaltsschulden aus dem Schei dungsurteil nicht vollständig erfüllt, sondern für die Zeit ab Januar 2011 bis und mit Mai 2014 zu wenig Unterhaltsbeiträge bezahlt. Insgesamt sei er Fr. 5'182.20 schuldig geblieben (vgl. Urk. 1 S. 16 ff. Rz 29 ff.). 1.2. Dagegen wandte der Beklagte ei n, das Scheidungsurteil verpflichte ihn ni cht dazu, den Nichtausgleich allfälliger Teuerung durch den Arbeitgeber zu be-
legen. Da die entsprechenden Beschlüsse seines Arbeitgebers, des Kantons Zü- rich, allgemein zugänglich seien, habe er auf die Zustellung seiner Lohnausweise an die Klägerin verzichtet (Urk. 7 S. 1 Ziff. 1). Sodann machte er unter Beilage der Lohnausweise für die Jahre 2008 bis 2013 (Urk. 32/4) geltend, dass sich sein Ei nkommen i n den relevanten Jahren nicht im Umfang der Teuerung erhöht habe, weshalb sich die geschuldeten Unterhaltsbeiträge lediglich im Umfang der tat- sächli chen Erhöhung sei nes Ei nkommens erhöht hätten. Unter Berücksi chti gung der Reduktionsbeträge gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention (Urk. 4/1 Disp.- Ziff. 2/3) habe er der Klägerin im Ergebnis nicht zu niedrige, sondern insgesamt zu hohe Unterhaltszahlungen geleistet; jedenfalls sei er seiner Unterhaltspflicht vollumfänglich nachgekommen (Urk. 30 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.). 2. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die genehmigte Scheidungskonven- tion grundsätzlich zur definitiven Rechtsöffnung berechtige (Urk. 42 S. 3 E. 2.1). Alsdann prüfte sie den Bestand der in Betreibung gesetzten Schuld. Dabei erwog sie, dass gemäss gerichtlich genehmigter Scheidungskonvention sowohl die zu leistenden Unterhaltsbeiträge als auch das von der Klägerin erzielte Nettoein- kommen zu indexieren seien. Die Berechnung der für das laufende Jahr geschul- deten Unterhaltsbeiträge basiere dabei auf dem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten im Vorjahr. Wenn Letzterer nachweise, dass sich sei n Ei nkommen nicht im Umfang der Teuerung erhöht habe, erhöhten sich die geschuldeten Un- terhaltsbeiträge nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommense r- höhung. Werde dies von der beklagten Partei nicht nachgewiesen, so berechne- ten sich die geschuldeten Unterhaltsbeiträge anhand der in der Scheidungsver- einbarung festgelegten Indexierungsformel. Nach dem Wortlaut sei folglich der Beklagte verpflichtet, von sich aus den Nachweis zu erbringen, dass sich sein Ei nkommen ni cht im Umfang der Teuerung erhöht habe. Der Beklagte habe in- dessen darauf verzichtet, seine Lohnausweise der Klägerin zuzustelle n. Dem Wortlaut der Konvention entsprechend hätten die Unterhaltsbeiträge für das lau- fende Jahr nur dann an die tatsächlich eingetretenen Einkommensverhältnisse angepasst werden müssen, wenn der Beklagte mittels entsprechender Urkunden
nachgewiesen hätte, dass sich sein Einkommen im Vorjahr nicht im Umfang der Teuerung erhöht habe. Da der Beklagte dies jeweils unterlassen habe, seien die geschuldeten Unterhaltsbeiträge für die jeweiligen Jahre (2011 bis 2014) basie- rend auf der in der Scheidungskonvention festgelegten Indexierungsformel zu be- rechnen gewesen. Eine rückwirkende Reduktion der Unterhaltsbeiträge könne daher nicht geltend gemacht werden (Urk. 42 S. 4 f. E. 2.2.3-2.2.4). Aufgrund der festgelegten Indexierungsformel – so die Vorinstanz weiter – sei der Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin für die Zeit von Januar 2011 bis Mai 2014 Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 207'648.10 zu be- zahlen. Durch die eingereichten Kontoauszüge der Klägerin sei erstellt, dass für die fragliche Zeit jedoch nur Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 194'420.30 ge- leistet worden seien. Ziehe man von der nicht bezahlten Differenz von Fr. 13'227.80 den von beiden Parteien übereinstimmend auf Fr. 8'054.50 beziffer- ten Betrag für erzielten Mehrverdienst der Klägerin ab, ergebe sich eine Forde- rung aus zu wenig geleisteten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 5'173.30. In diesem Umfang bestehe grundsätzlich ein definitiver Rechtsöffnungstitel (Urk. 42 S. 5 f. E. 2.2.4). Schliesslich begründete die Vorinstanz, weshalb auch für ei nen Verzugszi ns von 5% auf Fr. 5'173.30 seit dem 7. Mai 2014 sowie für die Betreibungskosten in Höhe von Fr. 103.30 ein definitiver Rechtsöffnungstitel vorliege (Urk. 42 S. 6 f. E. 2.2.5-2.2.6). Nachdem der Beklagte nicht durch Urkunden zu beweisen vermö- ge, dass die Schuld getilgt oder gestundet sei, und auch keine Verjährung geltend mache, sei der Klägerin für die von Januar 2011 bis Mai 2014 zu wenig geleiste- ten Unterhaltsbeiträge sowie für die Verzugszinsen und die Betreibungskosten defi ni ti ve Rechtsöffnung zu ertei len (Urk. 42 S. 7 E. 2.3). 3. Geltend gemachte Mängel des angefochtenen Entscheids 3.1. Im Beschwerdeverfahren hält der Beklagte an sei nem bereits vor Vor- instanz vertretenen Standpunkt fest. Im Ei nzelnen macht er unter Wiederholung seiner Vorbringen und unter Verweisung auf die vor Vorinstanz beigebrachten Be- lege geltend, dass er mit Einreichung der Lohnabrechnungen des Monats Februar
der Jahre 2009 bis 2014 (Urk. 8/4) sowie der Lohnausweise der Jahre 2008 bis 2013 (Urk. 32/4) nachgewiesen habe, dass sich sein Einkommen ni cht i m Umfang der Teuerung erhöht habe. Gemäss Ziffer 4 der Schei dungskonventi on hätten sich die geschuldeten Unterhaltsbeiträge daher lediglich im Umfang der tatsächli- chen Erhöhung seines Einkommens erhöht. Aus den vor Vorinstanz eingereichten Urkunden ergebe sich, dass er für die fragliche Zeit insgesamt um Fr. 2'359.-- zu hohe Unterhaltsbeiträge bezahlt habe. Zu den im Rechtsöffnungsverfahren einge- rei chten Lohnabrechnungen und Lohnausweisen und dem dadurch erbrachten Nachweis, dass sogar zu hohe Unterhaltszahlungen geleistet worden seien, habe sich die Vorinstanz im Zuge der rechtlichen Erwägungen aber überhaupt ni cht geäussert. Darin sei eine Aktenwidrigkeit bzw. ei ne offensi chtli ch unri chti ge Fest- stellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO zu erblicken (Urk. 41 S. 6 ff. Ziff. 10 ff.). Weiter wirft der Beklagte der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung i m Si nne von Art. 320 lit. a ZPO vor. So habe er durch Urkunden nachgewiesen, dass er seinen Unterhaltspflichten vollumfänglich nachgekommen, d.h. die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt worden sei. Entgegen vorinstanzlicher Auffassung sei er nicht verpflichtet, ausschliesslich im jeweils laufenden Jahr durch Zustellung von Lohnausweisen an die Klägerin den Nachweis zu erbringen, dass sich sein Ei nkommen nicht der Teuerung angepasst habe. Die gerichtlich genehmigte Schei dungskonventi on sehe nicht vor, wie und wann dieser Nachweis zu erbrin- gen sei. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung obliege dem Beklagten als Unterhaltsschuld ner, im Rechtsöffnungsverfahren mit Urkunden zu belegen, dass sich sein Einkommen nicht der Teuerung angepasst habe. Gelinge ihm dies, kön- ne für die anbegehrte teuerungsbedingte Beitragserhöhung die Rechtsöffnung nicht erteilt werden. Der Beklagte habe den entsprechenden Nachweis im Verfah- ren vor Vorinstanz aber erbracht. Indem die Vorinstanz dennoch Rechtsöffnung erteilt habe, habe sie Art. 81 Abs. 1 SchKG verletzt (Urk. 41 S. 11 ff. Ziff. 17 ff.). 3.2. Die Klägerin hält diese Einwände für unbegründet und verweist auf die Erwägungen der Vorinstanz (insbes. Urk. 42 S. 5 E. 2.2.4), denen sie zustimmt. Der Wortlaut von Ziffer 4 der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention kön-
ne nur so ausgelegt werden, dass eine Reduktion im laufenden Jahr unter Nach- weis der Einkommensverhältnisse geltend zu machen sei, was der Beklagte un- bestrittenermassen nicht bzw. nicht im notwendigen Ausmass getan habe. Ent- sprechend sei gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention auch die Klägerin zu einer laufenden bzw. zeitnahen Offenlegung ihres Lohnes verpflichtet (Urk. 51 S. 2 f. Rz 1 ff.). Die Frage der Zulässigkeit der rückwirkenden Geltendmachung tue indessen ohnehi n ni chts zur Sache. In Ziffer 5 der Scheidungskonvention sei das massgeb- li che Gesamt(netto)einkommen des Beklagten im Urteilszeitpunkt (7. Mai 2008) auf Fr. 13'760.00 festgelegt worden. Aus den nunmehr offengelegten Lohnaus- weisen ergebe sich bereits aus der Haupterwerbstätigkeit des Beklagten als Staatsanwalt ein effektives (Netto-)Monatseinkommen, welches diese massge- bende monatliche Gesamteinkommensgrenze selbst in indexierter Form stets überschritten habe. Dementsprechend habe für den Beklagten nie Raum bestan- den, um eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge wegen fehlenden Teuerungsaus- gleichs geltend machen zu können (Urk. 51 S. 3 f. Rz 5 ff.). Ausserdem habe der Beklagte auch mit der Offenlegung seiner Lohnausweise betreffend seine Haupt- erwerbstätigkeit als Staatsanwalt nach wie vor keine Transparenz bezüglich sei- nes gemäss Scheidungskonvention massgebenden Gesamteinkommens ge- schaffen. Letzteres umfasse auch sämtliche Einkommen des Beklagten aus Nebenerwerbstätigkeiten und könne nur durch Offenlegung der Steuererklärung hinreichend geprüft werden, worauf der Beklagte mehrmals hingewiesen worden sei. Dessen beharrliche Weigerung zur Offenlegung der Steuererklärung lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der Beklagte über weitere Einkommensquel- len aus Lehrtätigkeit, Referaten, militärischen und politischen Ämtern, Verwal- tungs- und Stiftungsratsmandaten und dergleichen verfüge. Mangels Offenlegung der Steuererklärungen habe es der Beklagte definitiv versäumt, mit Urkunden nachzuweisen, dass sei n Gesamteinkommen nicht mit der Teuerung mitgehalten habe und er deshalb zur Reduktion der Unterhaltsbeiträge berechtigt gewesen sei (Urk. 51 S. 4 Rz 10 ff.).
die betreffende (Standard-)Formulierung i hrem Si nn nach so zu verstehen, dass keine derartige zeitliche Schranke besteht und der Unterhaltsschuldner somit die Möglichkeit hat, den fraglichen Nachweis (bezüglich des Ei ntritts der Resolutivb e- di ngung) gestützt auf Art. 81 Abs. 1 SchKG durch Urkunden i m Rechtsöffnungs- verfahren zu erbringen (vgl. BSK ZGB I-S PYCHER/GLOOR Art. 128 N 13 und 16; BSK SchKG I-S TAEHELIN Art. 80 N 46; STÜCHELI, a.a.O., S. 204; GESSLER, Schei- dungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 1987 S. 252), wobei die Vorla- ge von Lohnausweisen mi tunter als genügend erachtet wird (STÜCHELI, a.a.O., S. 204; G ESSLER, a.a.O., S. 252). Das entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach verhält es sich bei einer derartigen Klausel so, "dass es dem betriebenen Unterhaltsschulder obliegt, im Rechtsöffnungs verfa hre n urkund- lich zu belegen, sein Einkommen sei nicht der Teuerung angepasst worden. Ge- lingt ihm dies, kann für die anbegehrte teuerungsbedingte Beitragserhöhung die Rechtsöffnung ni cht ertei lt werden" (BGE 127 III 289 E. 4a S. 294, bestätigt in BGer 5A_141/2009 vom 12.5.2009 E. 2.4; dazu auch R ÜETSCHI, njus.ch 2010 S. 78/79; M EIER/HÄBERLI, ZVW 2009 S. 268/269). Die vorinstanzliche (Rechts-)Auffassung, wonach im Rechtsöffnungs verfah- ren eine "rückwirkende Reduktion der Unterhaltsbeiträge" nicht geltend gemacht werden könne, ist demnach unzutref fend. Gegenteils steht es bei richtiger Rechts- anwendung dem Beklagten als Unterhaltsschuldner offen, im vorliegenden Ver- fahren durch Urkunden nachzuwei sen, dass si ch sei n Ei nkommen ni cht entspre- chend der Teuerung erhöht hat und er die nach Massgabe seiner effektiven Ein- kommenserhöhung zu berechnende Unterhaltsschuld vollständig getilgt hat. Die Beschwerde ist folglich begründet. Sie ist daher gutzuheissen und der vorinstanz- li che Entscheid aufzuheben. Von der Aufhebung ausgenommen ist Dispositiv- Ziffer 1 Absatz 2 betreffend Abweisung des Begehrens im Mehrbetrag (vgl. vorne, E. II.1 ). 4.2. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gut, fällt sie den neuen Entscheid selber, wenn die Sache spruchreif ist; andernfalls weist sie die Sache an di e Vori nstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Aus verfahrensrecht li- chen Gründen kann die Sache vorliegend nicht als spruchreif gelten.
4.2.1. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis verleiht der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Ver- fahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntni s zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fällt. Unerhebli ch ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen (Tatsachen oder Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts) zu beurteilen, ob eine Ent- gegnung erforderlich ist oder nicht bzw. zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen (statt vieler BGE 133 I 100 E. 4.3-4.6 S. 102 ff.; 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; 138 I 484 E. 2.1 S. 485 f.; BGer 2C_356/2010 vom 18.2.2011 E. 2.1; 4A_410/2011 vom 11.7.2011 E. 4.1). Unter Vorbehalt besonde- rer gesetzlicher Bestimmungen (insbesondere zur Anzahl von in einem bestimm- ten Verfahren vorgesehenen Schriftenwechseln) hat das Gericht nur (aber im- merhin) dafür zu sorgen, dass die Parteien tatsächlich die Möglichkeit haben, sich zu einer neu eingegangenen Eingabe zu äussern, falls sie dies für notwendig hal- ten. Wird einer Partei keine Möglichkeit eingeräumt resp. die Möglichkeit abge- schnitten, zu den Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (BGE 133 I 100 E. 4.3 S. 103). Gehen in einem Gerichtsverfahren Eingaben von Parteien ein, so müssen sie den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zuge- stellt werden. Denn nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe werden diese in die Lage versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges Äusserungsrecht auch tatsächli ch wahrnehmen zu können. D i e Zustellung kann mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit der förmlichen Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung. Die Eingabe kann den Parteien jedoch auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine weitere Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kenntnisnahme übermittelt werden. Dies ist (unter anderem) insbesondere dann üblich, wenn vom Gesetz kein weiterer Schri ftenwechsel zwi ngend vorgesehen ist. Hält eine Partei eine Stellungnahme
zu ei ner i hr (ohne formelle Fristansetzung) zur Kenntni snahme zugestellten Ein- gabe der Gegenpartei für erforderlich, muss sie diese grundsätzlich von si ch aus unverzügli c h ei nreichen oder beantragen, ansonsten davon auszugehen ist, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Auf der anderen Seite muss das Gericht bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zuwarten, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99 f.; 138 I 484 E. 2.2 S. 486; BGer 2C_356/2010 vom 18.2.2011 E. 2.1). Die- ses Vorgehen hat der EGMR als mit den Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar erachtet (Urteil 43245/07 i.S. Joos gegen Schweiz vom 15. No- vember 2012, insbes. §§ 30-32). 4.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihr Urteil gefällt, ohne dem Beklagten die (recht umfangreiche) Triplikschrift der Klägerin (Urk. 35) vorgängig zugestellt zu haben. Diese wurde i hm vielmehr erst zusammen mit dem Endent- scheid übermittelt (vgl. Urk. 38/1). Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz dem Beklagten das Recht auf Äusserung zur klägerischen Triplik abgeschnitten und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Rechtsvertreter des Beklagten aufgrund einer telefoni- schen Anfrage wusste, dass eine Triplik eingegangen war. Bei dieser Gelegenheit fragte er nämli ch nach, ob ihm diese Eingabe zugestellt werde, wie es nun wei- tergehe und ob er nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme erhalte. Damit gab er implizit kund, dass er nach Kenntnisnahme vom Inhalt dieser Eingabe allenfalls eine Stellungnahme ei nzurei chen gedenke. Daraufhi n teilte ihm die auskunftser- teilende Auditorin mit, dass sie diesbezüglich Rücksprache mit dem zuständigen Richter nehmen werde (vgl. Urk. 36). I n der Folge erging jedoch der Endent- scheid, ohne dass zuvor eine entsprechende Antwort gegeben worden wäre bzw. eine weitere Kontaktnahme stattgefunden hätte (die Akten enthalten jedenfalls keine gegenteiligen Anhaltspunkte). Unter diesen Umständen sowie unter Be- rücksichtigung der Tatsache, dass die Vorinstanz vorher sämtliche Eingaben der Parteien zur Sache der jeweiligen Gegenpartei mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme zugestellt hatte (vgl. Urk. 9, Urk. 13 und Urk. 33), kann ni cht von einem Verzicht des Beklagten auf Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom
lich welcher die Parteien Gelegenheit haben, i hr Recht auf Replik erschöpfend und ohne unnöti ge Verfahrensverzögerung wahrzunehme n. Für den vorliegenden (Rückwei sungs-)Entsc hei d ohne Belang ist im Übrigen, dass die Gehörsverweige- rung in der Beschwerde nicht gerügt wurde (BK ZPO II-S TERCHI Art. 327 N 8c). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtfertigt es sich, lediglich eine Entschei dgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-S CHMID Art. 104 N 7; BSK ZPO-RÜEGG Art. 104 N 7; BK ZPO I-STERCHI Art. 104 N 16; SHK ZPO-FISCHER Art. 104 N 19). 2. Die Bemessung der Entschei d- bzw. Spruchgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) und i st in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen (Art. 16 SchKG; BGE 139 III 195 E. 4.2 S. 197 ff.; ZR 110 [2011] Nr. 28). Zudem ist vorzumerken, dass der Beklagte einen Kostenvorschuss von Fr. 450.-- geleistet hat.
Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 27. November 2014 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. Von der Aufhebung ausgenommen ist Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 betreffend Abweisung des Begehrens im Mehrbetrag. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.-- festgesetzt.
Züri ch, 20. Mai 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach versandt am: se