Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120113-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth. Urteil vom 6. September 2012
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
Politische Gemeinde B._____, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 23. März 2012 (EB110176)
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Am 11./14. September 2009 schlossen die "Einfache Gesellschaft C." (Grundeigentümer der Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch B.) und der Bau- herr / Projektverfasser A._____ (Beklagter und Beschwerdeführer; fortan Beklag- ter) einen Vertrag im Zusammenhang mit dem Baugesuch 2009 / 7 / 2 - "Neubau zwei Einfamilienhäuser" auf der Liegenschaft Nr. 1 Grundbuch B." (Urk. 2/1). Darin vereinbarten die Parteien u.a. was folgt: "1. Die Politische Gemeinde B. widerruft ihren ablehnenden Entscheid vom 17. August 2009 über das Baugesuch 2009 / 7 / 2 - "Neubau zwei Einfamilienhäuser" auf der Liegenschaft Nr. 1 Grundbuch B._____ und erteilt die beantragte Baubewilligung. 2. Der Widerruf des Ablehnungsentscheids und die Erteilung der Baubewilligung sind ausdrücklich an die Bedingung geknüpft, dass die betreffenden Bauten spätestens am 31. Dezember 2010 be- zugsbereit bzw. schlüsselfertig erstellt sind. 3. Falls der unter der vorgenannten Ziffer 2 erwähnte Erstellungster- min vom 31. Dezember 2010 nicht eingehalten wird, haben die Grundeigentümer und der Bauherr/Projektverfasser der Politischen Gemeinde B._____ gemeinsam und solidarisch eine Konventional- strafe von Fr. 100'000.-- (Franken einhunderttausend) zu bezahlen. Zur Sicherstellung dieser Konventionalstrafe verpflichten sich die Grundeigentümer, im Grundbuch auf ihrer Liegenschaft Nr. 1 eine Grundpfandverschreibung (Kapitalhypothek) mit einer Pfandsum- me von Fr. 100'000.-- (Franken einhunderttausend) eintragen zu lassen. Solidarschuldner sind die Grundeigentümer und der Bau- herr/Projektverfasser, Gläubigerin ist die Politische Gemeinde B.. Diese Grundpfandverschreibung ist unverzinslich und steht im 2. Rang, nach einem Kapitalvorgang von Fr. 150'000.-- (Franken einhundertfünfzigtausend). Die Grundeigentümer beauf- tragen das zuständige Grundbuchamt D. unverzüglich nach dem Abschluss des vorliegenden Vertrages, für die Errichtung der besagten Grundpfandverschreibung einen entsprechenden Pfand- vertrag auszuarbeiten." Die Baubewilligung wurde von der Klägerin am 26. November 2009 erteilt (Urk. 2/7). Es ist unbestritten, dass die betreffenden Bauten bis 31. Dezember 2010 nicht erstellt wurden (Prot. I S. 6, Urk. 16 S. 2).
1.2. Mit Urteil vom 23. März 2012 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes E._____ (Zahlungsbefehl vom 7. Oktober 2011) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 100'000.– nebst Zins zu 5% seit 1. März 2011 (Urk. 14 = Urk. 17, Disp. Ziff. 1). Die Verfahrenskosten wurden dem Beklagten auferlegt und er wurde zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 2'200.– an die Klägerin ver- pflichtet (Urk. 17 Disp. Ziff. 2 und 3). 1.3. Hiergegen hat der Beklagte am 13. Juli 2012 fristgerecht Beschwerde erho- ben und folgende Anträge gestellt (Urk. 16 S. 1): " Die Klägerin hat auf die Forderung von Fr. 100'000.– zu verzichten. Sämtliche Unkosten sind von der Klägerin zu übernehmen. Dem Beklagten ist eine Entschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen." 1.4. Den von der erkennenden Kammer mit Verfügung vom 20. Juli 2012 (Urk. 18) eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 750.– hat der Beklagte rechtzei- tig einbezahlt (Urk. 19). 1.5. Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet wer- den (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Prozessuales Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
gerin Fr. 100'000.– zu bezahlen für den Fall, dass die vereinbarten Bauten nicht innerhalb von zwei Jahren erstellt seien. Diesem Druck der Klägerin hätten er und die Grundeigentümer nachgeben müssen. Obwohl der Klägerin schriftlich mitge- teilt worden sei, die Unterschriften auf dem Vertrag würden nur gelten, wenn die Baubewilligung bis am 15. September 2009 vorliegen würde, sei diese erst drei Monate später erteilt worden (Urk. 16 S. 2). Die Liegenschaft sei inzwischen ver- kauft worden, ohne dass die geplanten Häuser gebaut worden seien. Der Klägerin sei hierbei kein Schaden entstanden, habe sie doch Fr. 60'000.– Grundstückge- winnsteuer erhalten (Urk. 16 S. 2). 3.4. Am 23. August 2009 hat der Beklagte der Klägerin im Anschluss an eine Besprechung per E-Mail einen Textvorschlag als Vertragsentwurf zur Genehmi- gung und falls nötig Ergänzung zukommen lassen, worin die Bereitschaft erklärt wird, die Bauten auf der Parzelle Nr. 1 bis zum 31. Dezember 2010 bezugsbereit zu erstellen. Dies unter der Voraussetzung, dass die Baubewilligung sowie die dazugehörende Baufreigabe bis zum 15. September 2009 vorlägen (Urk. 2/19). Damit ist belegt, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen diskutiert und vom Beklagten auch schriftlich festgehalten wurde, bis wann die Baubewilligung spä- testens vorzuliegen habe, damit die Bauten fristgerecht erstellt würden. Diese – wie der Beklagte behauptet – für die Gültigkeit des Vertrages unabdingbare Vo- raussetzung hat aber keinen Eingang gefunden in den endgültigen Vertrag, wel- cher von den Beteiligten am 11. bzw. 14. September 2009 unterschri eben und in der dortigen Version gültig wurde. Die Klägerin stützt ihre in Betreibung gesetzte Forderung auf eben diesen Vertrag, worin für die Erteilung der Baubewilligung kein Zeitpunkt festgehalten ist. Mit dem Ausbleiben der Erstellung der Bauten wurde die in Ziffer II.3. des Vertrages vom 11. bzw. 14. September 2009 verein- barte Konventionalstrafe fällig. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt insofern richtig festgestellt. Die Einwendung des Beklagten vermag die Schuldanerkennung nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG zu entkräften, selbst wenn bzw. obwohl ein schriftlicher Beleg dafür vorliegt, dass der Beklagte den Erhalt der Baubewilligung bis 15. September 2009 als Voraussetzung für seine Bereitschaft angesehen hat- te, die Liegenschaft bis 31. Dezember 2010 zu bebauen. Wenn diese Vorausset- zung für den Beklagten so zwingend gewesen wäre für das gültige Zustande-
kommen des Vertrages, ist – wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat – nicht ein- zusehen, warum er nicht darauf bestanden hat, in der Endversion des Vertrages den spätestmöglichen Zeitpunkt für die Erteilung der Baubewilligung festzuhalten. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin – wie der Beklagte behauptet (Urk. 16 S. 2) – seiner Forderung nach Erteilung der Baubewilligung bis zum 15. September 2009 nicht ausdrücklich widersprochen hat. Der Umstand, dass der Beklagte den Vertrag schlussendlich ohne den von ihm zunächst vorgeschla- genen Passus bezüglich des Bewilligungszeitpunktes unterschrieben hat, lässt es vielmehr als wahrscheinlich erscheinen, dass er von dieser Bedingung Abstand genommen hat, zumal der Vertrag von ihm am 11. September und von der Kläge- rin gar erst am 14. September 2009 unterzeichnet wurde. Somit erreicht das von ihm Vorgebrachte den erforderlichen Grad der sofort glaubhaft gemachten Ein- wendung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG nicht. Soweit der Beklagte das gülti- ge Zustandekommen des Vertrages bestreitet, hätte er dies somit auf dem Weg der Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend zu machen. Die Einwendung des Beklagten vermag die von der Vorinstanz als Schuldaner- kennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG qualifizierte Vereinbarung vom 11. bzw. 14. September 2009 jedenfalls nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG zu entkräften. 3.5. Der Beklagte beanstandet im Weiteren, es bestehe keine gesetzliche Grund- lage für die im Vertrag für den Fall der Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Bauten mit der Klägerin vereinbarte Konventionalstrafe (Urk. 16 S. 2). 3.6. Die erwähnte Vereinbarung zwischen der Klägerin als Gemeinwesen und dem Beklagten ist – wie die Vorinstanz bereits richtig ausgeführt hat – als verwal- tungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (Urk. 17 S. 3). Dabei handelt es sich um eine auf übereinstimmenden Willenserklärungen von zwei oder mehreren Rechts- subjekten beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwal- tungsrechtlichen Rechtsbeziehung, vor allem im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, zum Gegenstand hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allge- meines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, § 17 N 1052). Der verwal- tungsrechtliche Vertrag beruht auf der Zustimmung des beteiligten Gemeinwe- sens und der Privaten zur ausgehandelten Regelung und begründet gegenseitige
Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Die Zulässigkeit verwaltungsrechtli- cher Verträge ist heute von Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt und solche Verträge sind weit verbreitet. Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist nicht erforderlich. Die Vorschriften des OR finden auf verwaltungsrechtliche Verträge sodann analog Anwendung (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 17 N 1071, N 1102). Die Konven- tionalstrafe ist in Art. 160 ff. OR geregelt. Die Parteien haben sich beim Abschluss des Vertrages vom 11. bzw. 14. September 2009 somit – in analoger Anwendung – eines zulässigen privatrechtlichen Vertragsinstrumentes bedient, als sie die Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung vereinbarten. Dass sich der Be- klagte diesbezüglich in einem Irrtum befunden hätte, wurde nicht geltend ge- macht. Das Vorbringen des Beklagten, wonach er zum Vertragsschluss gezwun- gen worden sei und den Vertrag nicht freiwillig unterschrieben habe, ist neu und daher unzulässig; überdies wird es nicht näher ausgeführt bzw. ist es ungenü- gend substantiiert, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Weitere Ungültig- oder Nichtigkeitsgründe wurden vom Beklagten ebenfalls nicht vorgebracht und wären überdies – sofern sie nicht sofort glaubhaft gemacht werden und damit die Schuldanerkennung zu entkräften vermögen – nicht im Rahmen des provisori- schen Rechtsöffnungsverfahrens zu prüfen, sondern auf dem Weg der Aberken- nungsklage in Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend zu machen gewesen. 3.7. Zusammengefasst liegt somit keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 320 lit. b. ZPO durch die Vorinstanz vor. Eben- sowenig hat die Vorinstanz im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO das Recht unrichtig angewendet. Der Beklagte konnte auch im Beschwerdeverfahren nicht sofort glaubhaft dartun, dass seine Einwendungen die Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG entkräften und der Klägerin deshalb die provisorische Rechtsöffnung nicht zu erteilen gewesen wäre. Die Beschwerde des Beklagten ist deshalb abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wurde nicht angefochten und bleibt somit unverändert bestehen.
4.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–. Die Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 und 61 GebV SchKG (SR 281.35) auf Fr. 750.– festzusetzen. Der Klägerin ist mangels Aufwand keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Der Klägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 16, sowie an das Bezirksgericht Affoltern und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
versandt am: ss