Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. L. Casciaro. Urteil vom 10. November 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____
betreffend Eheschutz (Begründung/Wiederherstellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 8. Juli 2016 (EE160169-L)
Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Sachverhalt / Verfahrensgang vor Vorinstanz Am 24. Juni 2015 reichte die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Be- zi rksgeri cht Züri ch (Vori nstanz) ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnah- men im Rahmen eines portugiesischen Scheidungsverfahrens ein. Dieses wurde als Eheschutzverfahren angelegt (Auskunftsertei lung nach Art. 170 ZGB, Inven- taraufnahme gemäss Art. 195a ZGB und Anordnung der Gütertrennung; Ge- schäfts-Nr. EE150186, Urk. 4/1). Des Weiteren ersuchte die Beschwerdegegnerin darin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 8'000.– sowie um Tragung des Gerichtskostenvorschusses durch den Ge- suchsteller und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer; Urk. 4/1 S. 3). Da- rauf setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29. Juni 2015 Frist an, um zu diesen Begehren Stellung zu nehmen (Urk. 4/5). Diese Ver- fügung konnte dem damals (in der Schweiz) nicht anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführer nicht zugestellt werden. Die Sendungen vom 1. Juli 2015 und 13. Juli 2015 (zweite Zustellung am 23. Juli 2015), welche an die schweizerische private Meldeadresse des Beschwerdeführers (zugleich die Geschäftsadresse seiner C._____ AG) gesandt wurden, retournierte die Post je mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (Urk. 4/4; vgl. den Computerausdruck aus dem Einwohnerregister vom 25. Juni 2015, Urk. 4/4). Schliesslich wurden die Parteien mit Verfügung vom 28. August 2015 zur Hauptverhandlung auf den 6. Oktober 2015 vorgeladen (Urk. 4/6). Diese Verfügung wurde dem Beschwerdeführer mit den nicht abgehol- ten Geri chtsurkunden vom 31. August 2015 und 10. September 2015 erfolglos zuzustellen versucht (Urk. 4/4). Ausserdem wurde die Vorladung am Freitag, dem tt.mm.2015, im Amtsblatt des Kantons Zürich (Nr. ..., Meldungsnummer ...) publi- ziert (Urk. 4/7) und ferner auch am 10. September 2015 mit A-Post gegen Emp- fangsschein zugestellt. Schliesslich erschien zur Verhandlung zwar die Be-
schwerdegegnerin in Begleitung ihrer Rechtsvertreterin, nicht jedoch der Be- schwerdeführer (Urk. 4-Prot. S. 6). Am 7. Oktober 2016 sandte die schweizeri- sche Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine E- Mail, mit welchem sie ihm mitteilte, es laufe ein Verfahren in Zürich und es habe am Vortag eine Verhandlung stattgefunden (Urk. 3/5). Der Beschwerdeführer an- erkennt den Erhalt dieser E-Mail (Urk. 1 Rz 12), reagierte darauf aber nicht. Mit unbegründetem Urteil vom 25. Januar 2016 entschied die Vorinstanz schliesslich ohne Weiterungen folgendermassen (Urk. 4/12 S. 4 ff.): "Es wird verfügt: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird als gegenstandslos abgeschrieben. 2. (Schriftliche Mitteilung). 3. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf Anfechtung des Ent- scheides (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so beginnt die Frist zur Einrei- chung eines Rechtsmittels ab Zustellung des begründeten Entscheides zu laufen. Die gesetzlichen Friste nstillstä nde ge lte n nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erzie- hung des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von € 2'000.--, zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Vo- raus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2015. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich monatliche Un- terhaltsbeiträge in der Höhe von € 6'000.-- zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, je- weils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2015. 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin über folgendes Auskunft zu ertei- len: − über das Mietkautionskonto der Wohnung an der ...-Gasse ..., ... Zürich, unter Vor- lage des entsprechenden Kontoauszuges per 31.12.2014; − den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell ..., mit dem Nummern- schild ZH ..., unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D._____ AG, ... [Adresse];
− den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell ... unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D._____ AG, ... [Ad- resse]; − weitere auf seinen Namen eingelöste Fahrzeuge; Bezüglich der Kapitalgesellschaft C._____ AG: − Anzahl Aktien, die er von der C._____ AG und weiteren Beteiligungen der C._____ AG besitzt; − seinen Lohn, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis September 2015 sowie seine private Steuererklärung; − das ausbezahlte oder tesaurierte Verwaltungsrats- oder andere Beratungshonorar, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis Septem- ber 2015 sowie der privaten Steuererklärung; − seine ausbezahlten oder tesaurierten Dividenden; − allfälliger Kontokorrent in der C._____ AG zu seinen Gunsten; − sein Privatanteil am Geschäftsfahrzeug; − sein Privatanteil an den Telefonkosten; − sein Privatanteil an der Verpflegung, Repräsentationsspesen und Reisespesen; − Vermögensertrag der C._____ AG; − die Jahresabschlüsse der C._____ AG der Jahre 2013 und 2014 und der Kontiblätter der vorgenannten Positionen; − Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN CH... bei der UBS AG, unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kon- tos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; − Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN CH... bei der E._____ Bank Switzerland Ltd., unter Vorlage eines detaillierten Konto- auszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; − Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN ... bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; − Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN ... bei der F._____ SA., unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs; Der Gesuchsgegner hat diese Auskünfte innerhalb von 20 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit dieses Entscheides zu erteilen, unter der Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, bei der Inventaraufnahme mit der Gesuchstellerin gemäss Art. 195a ZGB mitzuwirken unter Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Un- gehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 5. Es wird die Gütertrennung per Rechtskraft dieses Entscheids angeordnet. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.-- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 225.-- Dolmetscherkosten Fr. 3'825.-- Total
Verzichten die Parteien auf eine Begründung des Entscheids, wird die Entscheidgebühr auf zwei Drittel ermässigt. 7. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt. 8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'150.-- zu bezahlen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer). 9. (Schriftliche Mitteilung) 10. Eine Begründung dieses Entscheides kann innert 10 Tagen ab dessen Zustellung schriftlich beim Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich, verlangt werden. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf Anfechtung des Ent- scheides (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so beginnt die Frist zur Einrei- chung eines Rechtsmittels ab Zustellung des begründeten Entscheides zu laufen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)." Auch dieser Entscheid konnte dem Gesuchsgegner trotz zweimaligem Versuch mi t Geri chtsurkunde vom 4. Februar 2016 und 17. Februar 2016 ni cht zugestellt werden, da beide Sendungen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert wur- den (Urk. 4/4). Nachdem unbestritten die schweizerische Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 14. März 2016 den Entscheid vom 25. Januar 2016 per E-Mai l zugesandt und di e Bezahlung von EUR 120'000.– zuzügli ch Partei entschädi gung gefordert hatte (Urk. 1 Rz 2), er- hob der Beschwerdeführer am 24. März 2016 beim Obergericht Berufung gegen den unbegründeten Entscheid vom 25. Januar 2016 (Urk. 3/2) und verlangte bei der Vorinstanz gleichzeitig dessen Begründung im Sinne von Art. 239 Abs. 2 ZPO, eventualiter die Wiederherstellung der Begründungsfrist (Urk. 1 S. 2). Auf die Berufung trat die Kammer mit Beschluss vom 12. April 2016 ni cht ei n, da ei n unbegründeter Entscheid kein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Im Be- schluss wurde aufgezeigt, es sei zunächst bei der Vorinstanz eine Begründung zu verlangen, gegebenenfalls die Abweisung des Begründungsgesuchs mittels Be- schwerde anzufechten und hernach gegen einen allfälligen begründeten Ent- scheid Berufung zu erheben (Urk. 5). Mit Bezug auf das Begründungs-/Frist-
wiederherstellungsgesuch legte die Vorinstanz ein neues Verfahren (EE160169- L) an und wi es beide Begehren mit Verfügung vom 8. Juli 2016 ab (Urk. 9). Diese Verfügung nahm der Beschwerdeführer am 22. Juli 2016 entgegen (Urk. 7/1). 2. Verfahrensgang vor zweiter Instanz Mit Eingabe vom 2. August 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen innert Frist Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2; Beilagen und -verzeichnis: Urk. 11 und 12/2-8): "1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 2016 aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass das Urteil und die Verfügung vom 25. Ja- nuar 2016 nichtig sind. 2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 2016 aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu entscheiden und die Vorinstanz anzuweisen, das Urteil und die Verfügung vom 25. Januar 2016 zu begründen. 3. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 2016 aufzuheben und es sei direkt in der Sache selbst zu entscheiden, dass die Fristen nach Ziff. 3 der Verfügung und Ziff. 10 des Urteils vom 25. Januar 2016 wieder herzustellen sind. 4. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Ausserdem beantragte der Beschwerdeführer die aufschiebende Wirkung (Urk. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 5. September 2016 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 25 S. 10 f.). Die Beschwerdeantwort vom 19. September 2016 wurde rechtzeitig erstattet (Urk. 27; Beilagen und -verzeichnis: Urk. 28 und 29/1-11). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2016 nahm der Beschwerdeführer unaufgefordert Stellung zur Beschwerdeantwort (Urk. 31). Am 5. Oktober 2016 reichte der Beschwerdeführer überdies unaufgefordert eine neue Urkunde ein (Urk. 33 und 34). Diese beiden Eingaben wurden der Beschwerde- gegnerin am 3. bzw. 6. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. Seither er- folgten keine weiteren Eingaben. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Polizeibeamten unzwei felhaft kein Antrag gestellt werden, dieser habe festzustel- len, ei n Schei dungsurtei l sei ni chti g. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der angeblich nichtige Entscheid (das Urteil und die Verfügung vom 25. Januar 2016) weder zu überprüfen, noch kommt ihm vorfrageweise eine Bedeutung zu, noch ist er zu vollstrecken; ni cht der Ent- scheid, sondern bloss dessen Begründung ist Thema des vorliegenden Verfah- rens. Für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens spielt es deshalb keine Rolle, ob der Entscheid, dessen Begründung verlangt wird, nichtig ist. Aus diesen Gründen ist auf das Begehren des Beschwerdeführers, es sei die Nichtigkeit des Urteils und der Verfügung vom 25. Januar 2016 festzustellen, ni cht einzutreten. Die angebliche Nichtigkeit dieses Entscheids werd en die Gerichte bzw. die Behörden, welche mit einem allfälligen Rechtsmittel oder der Vollstre- ckung befasst sein werden, gegebenenfalls zu prüfen haben. 3.3. Auf die Eventualbegehren ist indessen einzutreten. Es ist dabei zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz anzuweisen ist, den Entscheid zu begründen (Rechts- begehren Ziffer 2), und erst im Falle der Abweisung dieses Begehrens, ob allen- falls die Begründungsfrist wiederhergestellt werden könnte (Rechtsbegehren Zif- fer 3). Mit Bezug auf die erste Frage ist dabei lediglich zu prüfen, ob und wann dieser Entscheid als dem Beschwerdeführer zugestellt gilt und damit die Begrün- dungsfri st von Art. 239 Abs. 2 ZPO ausgelöst wurde. Die Zustellung der Vorla- dung zur Verhandlung vom 6. Oktober 2015 (Urk. 4/6) und die Zustellung der Ver- fügung vom 29. Juni 2015 (Urk. 4/5) sind folglich nur insofern zu prüfen, als diese ein Prozessrechtsverhältnis zu begründen vermocht hätten, das seinerseits mit Bezug auf die streitgegenständliche Zustellung des Entscheids vom 25. Januar 2016 Grundlage für eine Zustellfiktion i m Si nne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO bil- den würde (dazu unten Ziff. II/2). Der korrekte Verfahrensgang vor Vorinstanz ist hi ngegen ni cht zu überprüfen.
lung des Sachverhalts, wobei "offensichtlich unrichtig" – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG – gleichbedeutend mit willkürlich im Sinn von Art. 9 BV ist. Willkür liegt etwa dann vor, wenn die Vorinstanz ohne eine Begründung vom Ergebnis einer gericht- lichen Expertise abweicht oder eine von einer Partei behauptete und von der an- deren Seite bestrittene rechtserhebliche Tatsache trotz Fehlens jeglicher Beweise als bewiesen erachtet (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 ZPO N 3ff.). 6. Noven 6.1. Grundsätzliches Novenverbot Im Beschwerdeverfahren gilt grundsätzlich ein strenges und umfassendes No- venverbot, sowohl mit Bezug auf unechte als auch auf echte Noven (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 3ff.). Unzulässige No- ven si nd ni cht zu beachten. 6.2. Ausnahme: Novenrecht, wenn sich eine Partei im vorinstanzlichen Verfahren nicht äussern konnte 6.2.1. Die Beschwerdegegnerin konnte sich im Beschwerdeverfahren zum ersten Mal zum Begründungsgesuch des Beschwerdeführers äussern. Sie wurde vor Vori nstanz nämli ch ni cht zur Stellungnahme zum Begründungsgesuch des Be- schwerdeführers aufgefordert (Urk. 6 S. 6). Zudem wurde ihr die Eingabe des Be- schwerdeführers erst zusammen mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt (vgl. den Mitteilungssatz: Urk. 6 S. 12). Folglich hatte sie vor Vorinstanz noch nicht einmal die Möglichkeit zur unaufgeforderten Stellungnahme. Si e i st durch die damit einhergehende Beschneidung des rechtlichen Gehörs aber ni cht be- schwert: Das Begründungsgesuch wurde abgelehnt und der Rechtsmittelweg ge- gen den Entschei d vom 25. Januar 2016, welcher weitgehend zu ihren Gunsten ausgefallen ist und von i hr unangefochten bli eb, versperrt (vgl. oben Ziff. 4). Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde würde hingegen den Entscheid vom 25. Januar 2016 einer Berufung zugänglich machen, was eine Beschwer für die Beschwerdegegnerin darstellen würde.
6.2.2. Die ZPO hält für solche Fälle keine Novenregelung bereit. Art. 326 Abs. 2 ZPO si eht zwar ei ne Ausnahme vom Novenverbot vor, wo es besondere Bestim- mungen des Gesetzes vorsehen. Dies ist jedoch nur der Fall nach Art. 327a ZPO sowie bei der Weiterziehung des Konkursentscheids oder der Arresteinsprache (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG und Art. 278 Abs. 3 SchKG; vgl. etwa ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 5). Die Lehre sieht entweder gar keine weiteren Ausnahmen vor (KUKO ZPO-Brunner, Art. 326 N 1 ff.; BSK ZPO-Spühler, Art. 326 N 1 f.; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkomm., 2. Aufl., Art. 326 N 1; Reich, Stämpflis Handkomm. ZPO, Art. 326 N 2 f.; Spühler/Vock, Rechtsmittel, 2. Aufl., S. 50; CPC-Jeandin, Art. 326 N 1 ff.) oder aber lässt Noven in Anlehnung an Art. 99 Abs. 1 BGG nur soweit zu, als der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt, mithin z.B. mit Bezug auf eine fehlerhafte Zustellung oder Eröffnung des an- gefochtenen Entscheids (DIKE-Komm. ZPO-Steininger, Art. 326 N 2; BK ZPO- Sterchi, Art. 326 N 3; ZPO Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny/Stauber Gehri , Art. 326 N 12; Meier, Zivilprozessrecht, S. 492; OFK-ZPO-Gehri, Art. 326 N 1, mit Hi nwei s auf BGE 139 III 466, E. 3.4). Das Bundesgericht entschied sich in BGE 139 III 466, E. 3.4, für eine mit Art. 99 Abs. 1 BGG kongruente Auslegung von Art. 326 Abs. 1 ZPO: "Noven müssen nämlich in der Beschwerde zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (so die Formulierung in Art. 99 Abs. 1 BGG [...]). Sonst würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehaup- tungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als es her- nach vor Bundesgericht – bei der Anfechtung des zweitinstanzlichen Urteils – der Fall ist. Eine solche systematische Inkongruenz kann nicht im Sinne der ZPO sein (vgl. auch Art. 111 Abs. 3 BGG)". Auch das BGG beantwortet die Frage, ob eine Partei, die sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligen konnte, mit Noven zuzulassen ist, nicht ausdrücklich. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass das Novenverbot nicht gelte, wo eine Partei ohne eigenes Verschulden in das vorinstanzliche Verfahren nicht einbezogen wurde (Seiler, Stämpflis Hand- komm. BGG, Art. 99 N 6; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 99 N 50). In einem öf- fentlich-rechtlichen Verfahren entschied das Bundesgericht in BGE 136 II 359, dass eine Bundesbehörde, welche nach Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG beschwerdelegi-
ti mi ert i st und unverschuldet ni cht am vori nstanzli chen Verfahren tei lnehmen konnte (z.B. weil ihr erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid zu eröffnen war), im Beschwerdeverfahren neue Begehren stellen kann (E. 1.2). Als Folge davon sei der Gegenpartei vor Bundesgericht zum neuen Begehren das rechtli- che Gehör zu gewähren und – analog zu Art. 99 Abs. 1 BGG – zu gestatten, auch neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, zu denen erst die neuen Begeh- ren der Gegenpartei Anlass geben (E. 1.3). Aus diesem Entscheid und der in BGE 139 III 466, E. 3.4, geforderten kongruenten Auslegung von Art. 326 Abs. 1 ZPO und Art. 99 Abs. 1 BGG folgt, dass eine Partei, die sich vor erster Instanz unverschuldet ni cht zum Strei tgegenstand der Beschwerde äussern konnte, im kantonalen Beschwerdeverfahren entgegen dem Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 ZPO mit neuen Tatsachen und Beweismitteln zuzulassen ist. Da das Beschwer- deverfahren aber regelmässig ohne zweiten Schriftenwechsel auskommt, müssen die neuen Tatsachen und Beweismittel unverzüglich, das heisst mit der Be- schwerdebegründung oder -antwort vorgebracht werden. Die Gegenpartei, wel- che sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen konnte oder schuldhaft unter- lassen hat sich zu beteili gen, i st i ndessen nur noch mi t Noven zuzulassen, zu de- nen erst die neuen Tatsachen und Beweismittel der vor Vorinstanz nicht gehörten Partei Anlass geben. 7. Unzulässige Noven 7.1. Alle von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort vorgetrage- nen Vorbringen und offerierten Beweise sind damit aus novenrechtlicher Sicht zu- lässig. 7.2. Der Beschwerdeführer offeriert mit der Beschwerdeschrift als Beweis für die darin vorgebrachten Behauptungen seine Parteiaussage sowie die Einvernahme seines portugiesischen Anwalts als Zeuge (Urk. 8 Rz 26, 31, 33, 34, 40 und 48). Er hat diese Beweismittel schon vor Vorinstanz angeboten (Urk. 1 Rz 9, 13, 15 und 16), diese wurden jedoch nicht abgenommen. Folglich stünde dem Be- schwerdeführer gegebenenfalls die Rüge zu, di e Abnahme sei zu Unrecht unter- blieben. Soweit diese Beweismittel – wie auch die mit der Replik vorgetragenen Behauptungen und Beweismittel des Beschwerdeführers – eine Bedeutung im
Zusammenhang mit den zulässigen neuen Vorbringen der Beschwerdegegnerin erlangen, wären sie abzunehmen. II. Materielles 1. Vorbringen zum Begründungsbegehren 1.1. Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift Der Beschwerdeführer rügt mit der Beschwerde (Urk. 8), die Vorinstanz habe das Gesuch um Begründung der Verfügung und des Urteils vom 25. Januar 2016 (fortan: Entscheid vom 25. Januar 2016) zu Unrecht abgewiesen (Rz 24). Sie sei unter unrichtiger Rechtsanwendung davon ausgegangen, die Publikation der Vor- ladung zur Verhandlung vom 6. Oktober 2015 habe ein Prozessrechtsverhältnis zum Beschwerdeführer begründet, und daraus gefolgert, ihm sei dadurch eine Treuepflicht zugekommen, dafür Sorge zu tragen, dass ihm gerichtliche Sendun- gen zugestellt werden könnten (Rz 63 ff.). D i e Zustellfi kti on durch Publi kati on hät- te nur dann zustande kommen können, wenn es unmöglich gewesen wäre, dem Beschwerdeführer die Sendungen zuzustellen. Bevor davon ausgegangen wer- den könne, müssten sämtli che sachdi enli chen Nachforschungen wi e beispiels- weise eine Anfrage erfolglos geblieben sein. Die Vorinstanz habe aber keinerlei Nachforschungen vor der Publikation unternommen. Zwei nur zehn Tage ausei- nanderliegende Zustellversuche (am 31. August und 10. September 2015) reich- ten ni cht aus, um eine Unmöglichkeit zu begründen (Rz 53 ff.). Um die Unmög- lichkeit der Zustellung zu bejahen, hätte die Vorinstanz sich zumindest bei der Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin nach dem aktuellen Aufenthalt des Be- schwerdeführers oder den Kontaktdaten seines Rechtsvertreters erkundigen müssen. Da die Zürcher Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin Kenntnis von deren portugiesischer Rechtsvertretung gehabt habe, wäre eine solche Anfrage erfolgversprechend gewesen (Rz 57). Mit Bezug auf die Treuepflicht des Be- schwerdeführers stütze si ch die Vorinstanz sodann fälschlicherweise auf die mehrfachen postalischen Zustellversuche betreffend die Verfügung vom 29. Juni 2015 und die Vorladung sowie die widerlegbare Vermutung, dass die Post die
Abholungseinladung für die eingeschriebenen Sendungen im Briefkasten hinter- lassen habe, und folgere daraus zu Unrecht, aufgrund der Abholungseinladungen habe der Beschwerdeführer vom Verfahren gewusst. Die Abholungseinladungen würden indes gerade keine Kenntnis des hängigen Verfahrens bewirken (Rz 65 f.). Der Beschwerdeführer habe diese Abholungseinladungen nie zur Kenntnis genommen und mangels Deutschkenntnisse habe er den Vermerk "Gerichtsur- kunde" nicht verstanden. Die Argumentation der Vorinstanz bewirke bezüglich des Zustellungserfolgs eine Beweislastumkehr zulasten des Adressaten (Rz 67). Weiter halte die Vorinstanz unzutreffend dafür, der Beschwerdeführer habe auf- grund des teilweisen Nichteintretensentscheids der portugiesischen Gerichte we- gen örtlicher Unzuständigkeit und der E-Mail der Anwältin der Beschwerdegegne- rin vom 7. Oktober 2015 (diese machte den Beschwerdeführer auf die Verhand- lung vom Vortag und das Verfahren aufmerksam) davon ausgehen müssen, dass er in der Schweiz in ein Verfahren eingebunden sei. Dabei habe die Vorinstanz aber unter willkürlicher Sachverhaltsfeststellung ausser Acht gelassen, dass mit Bezug auf das portugiesische Verfahren ein anwaltliches Abkommen der gegen- seitigen Information bestanden habe und es sich beim Schweizer Massnahmever- fahren um ein anderes als das portugiesische Scheidungsverfahren handle. Der Beschwerdeführer habe mangels Bezug der Gegenpartei zur Schweiz keinen An- lass gehabt davon auszugehen, dass diese in Zürich ein Verfahren gegen i hn an- strengen würde. Sodann habe er sich auf seinen Anwalt verlassen dürfen (Rz 68 ff.). Die Vorinstanz wende aus diesen Gründen das Recht falsch an, wenn sie den Entscheid vom 25. Januar 2016 gestützt auf Art. 138 Abs. 3 ZPO als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch vom 5. Februar 2016 zugestellt gelten lasse (Rz. 73 ff.). 1.2 Vorbringen der Beschwerdegegnerin Die Beschwerdegegnerin führt in der Beschwerdeantwort aus (Urk. 27), es seien im Zeitraum von Juli 2015 bis Januar 2016 insgesamt acht gerichtliche Zustellver- suche an den Beschwerdeführer erfolgt. Es sei nicht wahrscheinlich, dass die Ab- holungseinladungen allesamt nicht in den Briefkasten gelegt worden seien. Es sei missbräuchlich vom Beschwerdeführer, den Erhalt derselben pauschal zu bestrei-
ten. Vielmehr spreche eine Vermutung dafür, dass er diese erhalten habe, wes- halb bereits ab dem zweiten Zustellversuch vom 13. Juli 2015 die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a und b ZPO greife (Rz 5-9). Sodann müsse der Be- schwerdeführer als Verwaltungsrat der C._____ AG, mi thi n ei ner Schwei zer Akti- engesellschaft, wissen, dass behördliche Mitteilungen per Einschreibebrief nicht ignoriert werden dürften (Beweisofferte: HR-Auszug, Urk. 29/9). Aufgrund sei nes zweieinhalbjährigen Aufenthalts in der Schweiz dürfe davon ausgegangen wer- den, er habe Grundkenntnisse der deutschen Sprache. Er hätte deshalb sich zu- mindest beim Absender der verpassten Einschreiben nach deren Bedeutung er- kundi gen müssen (Rz 10-13). Aufgrund der Briefkasteneinheit zwischen dem Be- schwerdeführer und der C._____ AG hätte dieser die Prokuristin der Letzteren anweisen können, seine Post entgegenzunehmen (Rz 10 und 15; Beweisofferte: Fotos von Briefkasten, Klingel und Hauseingang, Urk. 29/10). Der Beschwerde- führer habe nicht spezifiziert geltend gemacht, die A-Post-Sendung vom 10. September 2015 mit der Vorladung nicht erhalten zu haben. Aus dieser habe er direkt ersehen können, dass er zur Verhandlung vorgeladen wurde. Im nationa- len Verfahren sei es ausreichend, dass der Betroffene tatsächlich Kenntnis von einer Vorladung erhalte (Rz 16 f.). Da in Portugal ein Scheidungsverfahren, nicht jedoch auch die Regelung sämtlicher Nebenfolgen anhängig gemacht worden sei, habe der Beschwerdeführer grundsätzlich mit einem Verfahren in der Schweiz rechnen müssen, zumal er in der Schweiz Vermögenswerte halte (Rz 19 ff.). Die vom Beschwerdeführer behauptete Abrede der gegenseitigen anwaltlichen Infor- mation werde bestritten und hätte im Übrigen die Zürcher Anwältin der Beschwer- degegnerin nicht gebunden (Rz 20 f.; Beweisofferte: Erklärung von RA Y1., Urk. 29/11). Unter diesen Umständen habe bereits vorprozessual mit einer Zustel- lung gerechnet werden müssen (Rz 23; unter Verweis auf BGE 138 III 225). Spä- testens nach der A-Post-Vorladung vom 10. September 2015 sei ein Prozess- rechtsverhält ni s entstanden (Rz 24). Schliesslich sei auch die vom Beschwerde- führer unstreitig erhaltene E-Mail von Rechtsanwältin Y2. vom 7. Oktober 2015 von Belang, mit welcher diese den Beschwerdeführer auf das Zürcher Ver- fahren und die stattgefundene Verhandlung hingewiesen habe. Es sei unver- ständlich, dass er dieser E-Mail keine Bedeutung beigemessen habe. Allerspätes-
tens am 7. Oktober 2015 habe er somit vom Zürcher Verfahren Kenntnis gehabt (Rz 25-28). Mit Bezug auf die Zulässigkeit der Publikation der Vorladung stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, das "Verhalten des Beschwer- deführers, der in unablässiger Renitenz auf wiederholte GU-Zustellve rs uche ni cht reagierte, indem er die Abholungseinladungen einfach ignorierte, [sei] ein Anwen- dungsfall von Art. 141 Abs. 1 lit. b", mithin ein Fall unmöglicher Zustellung. Da der Vorinstanz aus den vorangehenden erfolglosen Zustellversuchen bekannt gewe- sen sei, dass Zustellungen an den Beschwerdeführer wie auch Ersatzzustellun- gen i m Si nne von Art. 138 Abs. 2 ZPO an andere an der Adresse des Beschwer- deführers gemeldete Personen nicht gelingen würde, habe die Vorinstanz ohne wei tere Nachforschunge n zur Edi ktalzustellung schrei ten dürfen. Ei ne Erkundi- gung bei der Schweizer Rechtsvertretung der Beschwerdegegnerin wäre sodann ins Leere gestossen, da der Beschwerdeführer damals keine Schweizer Rechts- vertretung gehabt habe (Rz 30). 1.3. Vorbringen in der Replik und der Noveneingabe vom 5. Oktober 2016 Der Beschwerdeführer erwidert in der Replik (Urk. 31), er habe i n Züri ch mit kei- nem Verfahren rechnen und darum seine Post nicht entsprechend organisieren müssen (Rz 7 f.). Obwohl er seinen Wohnsitz an der gleichen Adresse wie die C._____ AG ihren Sitz habe, würde die Privat- und Geschäftspost getrennt bear- beitet. Es gelte auch gegenüber Mitbewohnern das Postgeheimnis (Rz 11). Die Prokuristin der Firma regle nicht die persönlichen Angelegenheiten des Be- schwerdegegners. Er habe sie oder einen Dritten damit auch nicht betrauen müs- sen, weil er mit keiner gerichtlichen Zustellung gerechnet habe (Rz 13 f.). Die Zu- stellversuche betreffend die Vorladung seien über eine Zeitspanne von nur knapp drei Wochen erfolgt. Dass eine Person während einer so kurzen Zeit nicht verfüg- bar sei, könne ihr nicht vorgeworfen werden (Rz 15). Eine A-Post-Sendung sei keine förmliche Zustellung und rechtsunerheblich. Liesse man diese gelten, wür- den die erhöhten Anforderungen an die förmliche Zustellung obsolet (Rz 18 f.). Er habe die A-Post-Sendung ni cht erhalten und schon in der Beschwerde (Urk. 8 Rz 40) bestritten, die Postsendungen erhalten zu haben, und ausserdem auch vor Vori nstanz (Urk. 1 Rz 2 ff. und Rz 13 f.) ausgeführt, keine Kenntnis von der Ver-
handlung vom 6. Oktober 2015 gehabt zu haben, was die Bestreitung des Erhalts der A-Post-Sendung beinhalte (Rz 3). Es habe sehr wohl ein Abkommen zwi- schen den portugiesischen Anwälten der Parteien bestanden, keine rechtlichen Schritte ohne gegenseitige Information einzuleiten (Rz 21; Beweisofferte: Erklä- rung von RA X1._____, Urk. 33 und 34). Mit einem Antrag auf vorsorgliche Mass- nahmen habe der Beschwerdeführer gar nicht gerechnet, da die Beschwerdegeg- nerin keine Schwierigkeiten habe, für i hren Unterhalt aufzukommen. Mit einem solchen Antrag hätte er, wenn überhaupt, in Portugal gerechnet (Rz 23). Wenn die Beschwerdegegnerin unter Verweis auf BGE 138 III 225 argumentiere, dieser Fall zähle zu den Fallgruppen, bei welchen auch vorprozessual mit einer Zustel- lung gerechnet werden müsse, zitiere sie die wesentliche Aussage des Bundes- gerichts falsch, welches Rechtshängigkeit fordere und bloss auf eine abweichen- de Lehrmeinung hinweise (Rz 24). Dass es für eine gültige Zustellfiktion eines Prozessrechtsverhältnisses bedürfe, habe das Bundesgericht in weiteren Ent- scheiden bestätigt (BGer 5A_646/2015, E. 2.2.1; 5A_732/2013, E. 4.3 und BGer 5A_547/2015 vom 4. Juli 2016; Rz 24). Richtig sei, dass der Beschwerdeführer damals keine Schweizer Rechtsvertretung gehabt habe, hingegen sei davon aus- zugehen, dass die vormalige portugiesische Rechtsvertreterin die vormalige Schwei zer Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin darüber aufgeklärt habe, dass der Beschwerdeführer in Portugal anwaltlich vertreten sei (Rz. 28). 2. Ordentliche Zustellung, Zustellungsfiktio n und Ediktalzustellung 2.1. Ordentliche Zustellung Verfügungen und Entscheide sind förmlich zuzustellen (Art. 136 lit. b ZPO). Die förmliche Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung auf an- dere Weise als durch eingeschriebene Postsendung kann i m Kanton Züri ch i ns- besondere durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Poli- zei vorgenommen werden (§ 121 Abs. 1 GOG). D i e Zustellung i st (tatsächli ch) er- folgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder dem Adressaten oder von ei ner angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Per- son entgegengenommen wurde ("Ersatzzustellung", Art. 138 Abs. 2 ZPO).
2.2. Zustellungsfiktion Ausserdem kann in bestimmten Fällen eine Zustellungsfiktion eintreten. Dabei gilt die Zustellung als erfolgt, auch wenn die Sendung den Adressaten bzw. bei der Ersatzzustellung eine zum Empfang ermächtigte Person gar nie erreicht hat. Eine Zustellungsfiktion tritt bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch ein, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Sie kann ferner im Falle der Annahmeverweigerung eintreten (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO), was hier aber keine Rolle spielt. Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung eines be- hördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustel- lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien ver- pflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver- fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli- chen Aktes gerechnet werden muss (vgl. die vom Beschwerdeführer zitierten BGer 5A_732/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 4.3, und BGer 5A_646/2015 vom 4. Juli 2016, E. 2.2.1). In der Lehre wird allerdings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorpro- zessual mit einer Zustellung rechnen müsse. Das Bestehen eines Prozessrechts- verhältnisses ist nach dieser Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem mi t Zustellungen zu rechnen i st. Das Bundesgericht teilt diese Meinung, wie er- wähnt, grundsätzli ch ni cht. Es wei cht das Erfordernis des Prozessrechtsverhält- nisses aber dadurch auf, als es einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das noch nicht begründete Prozessrechtsverhältnis den Schutz versagt (vgl. den von den Parteien zitierten BGE 138 III 225, E. 3.1, mit Hinweis auf BGer 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010, E. 5). In BGer 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 befasste sich das Bundesgericht mit der (erfolglosen) Zustellung einer Verfügung einer Versicherung als Betreibungsgläubigerin. Die Versicherung beseitigte mit der Ver-
fügung (im Verwaltungsverfa hre n) den Rechtsvorschlag des Schuldners selbst- ständig (Sachverhalt A). Das Bundesgericht liess den zweifachen Versuch der Versi cherung, dem Schuldner die Verfügung mit eingeschriebener Post zuzustel- len, für die Zustellfiktion nicht genügen (E. 4.3). Es wies jedoch darauf hin, dass in der Lehre die Auffassung vertreten werde, der Gläubiger müsse nach einem ver- geblichen Zustellversuch die Möglichkeit haben, Indizien zu schaffen, welche auf effektiven Zugang schliessen lassen, wobei als mögliche Vorgehensweisen Nachhaken durch Fax, Sendung mit gewöhnlicher Post, Aktennotiz betreffend Te- lefonate mit dem Schuldner, Verkehr per E-Mail sowie Publikation gemäss Art. 36 VwVG genannt würden (E. 5). Ob sich das Bundesgericht diese zitierte Lehrmei- nung in allgemeiner Form – d.h. ni cht bloss mit Bezug auf den Fall, dass ein Gläubiger den Rechtsvorschlag i m Verwaltungsverfa hre n selbst beseitigt – zu ei- gen machen wollte, bleibt unklar. Wenn der Gläubiger den Rechtsvorschlag selbst beseitigt, kommt ihm eine Doppelrolle zu, er ist gleichzeitig Partei und Richter. Folgli ch si nd sei ne Bemühungen nachzuhaken quasi solche des Gerichts. Dies kann nicht gleichgesetzt werden mit gleichartigen Bemühungen einer "normalen" Partei. Beruft si ch eine Partei auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis, obwohl die Ge- genpartei sie auf die vorgeschlagene Art und Weise vom Verfahren oder der Sen- dung i n Kenntni s zu setzen versucht hat, verhält sie si ch jedenfalls noch ni cht rechtsmissbräuchlich. Es besteht keine allgemeine Pflicht, solchen Kontaktversu- chen durch Pri vate im Zusammenhang mit gerichtlichen Verfahren Beachtung zu schenken. Folgli ch kann einer Partei nicht entgegengehalten werden, sie habe Kontaktversuche der Gegenpartei ignoriert, jedenfalls dann nicht, wenn die Ge- genpartei anders als in BGer 5A_172/2009 eine Privatperson und ni cht mi t der Kompetenz ausgestattet ist, selbständig Verfügungen zu erlassen. Solche Bemü- hungen müssten vielmehr seitens des Gerichts erfolgen, um die Berufung auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis gegebenenfalls rechtsmissbräuchlich erschei- nen zu lassen, ansonsten einer Pri vatjusti z Tür und Tor geöffnet würde. Ergeben sich durch Handlungen des Gerichts – z.B. indem das Gericht im Zu- sammenhang mit dem fraglichen Verfahren bereits nachweislich und erfolgreich
mit einer Partei persönlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail in Kontakt getreten ist – konkrete Anhaltspunkte für die Kenntnis der Partei vom Verfahren, kann die Be- rufung auf ein fehlendes Prozessrechtsverhältnis im Sinne der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung durchaus rechtsmissbräuchlich sein, wenn die Partei nach Treu und Glauben mi t ei ner geri chtli chen Zustellung in dem ihr bekannten Verfah- ren rechnen musste. Abschliessend ist zu bemerken, dass vorliegend die Zustellungsfiktion in einem schweizerischen Erkenntni sverfahren, nicht jedoch die Anerkennungsfähigkeit ei- nes ausländischen Urteils in der Schweiz zu prüfen i st. Mit Bezug auf die Form der Zustellung sind deshalb Art. 136 ff. ZPO einschlägig. Allein an diesen Be- sti mmungen ist die gehörige Zustellung zu messen. Ob die Zustellversuc he Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG bzw. Art. 34 Ziff. 2 LugÜ sowie der Rechtsprechung da- zu zu genügen vermöchten, spielt für die vorliegend zu klärende Fragestellung keine Rolle. 2.3. Ediktalzustellung Schliesslich kann eine Zustellung auch ediktal, d.h. durch Publikation im kantona- len Amtsblatt oder Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen (Art. 141 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei gewissermassen auch um eine Zustellungsfik- tion, denn die Zustellung gilt als erfolgt, unabhängig davon, ob der Adressat die Publi kati on zur Kenntni s genommen hat oder nicht; di e Ni chtkenntni sna hme dürf- te sogar den Regelfall bilden. Die Ediktalzustellung ist nur in drei Fällen zulässig: Wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor- schungen ni cht ermi ttelt werden kann (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO), wenn ei ne Zu- stellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO) oder wenn eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Aus- land entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomi zil in der Schweiz bezeichnet hat (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend steht einzig der Fall einer unmöglichen Zustellung zur D i skussi on (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO), da
der Beklagte Wohnsitz in der Schweiz hat und sein hiesiger Aufenthaltsort bzw. sogar seine Adresse bekannt sind. Während die Wahl der ordentlichen Zustel- lungsart (gegen Empfangsbestätigung durch Einschreiben, Gemeindeammann, Gerichtsangehörige, Polizei, etc.) durchaus im Ermessen des Gerichts liegt, darf die Publikation gestützt auf den Auffangtatbestand gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO hingegen als ultima ratio nur zur Anwendung gelangen, wenn die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt si nd (OGer ZH RT160021 vom 15.06.2016, E. 4b; OGer ZH PF150044 vom 02.09.2015, E. 3.3). Wurden erfolglose Zustellversuche mit eingeschriebener Sendung und durch den Gemeindeammann unternommen, wird in der Zürcher Praxis regelmässig von einer unmögli chen Zustellung i m Sin- ne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ausgegangen (OGer ZH RT160021 vom 15.06.2016, E. 4/b-c; OGer ZH PS140173 vom 25.07.2014, E. 2.2; HGer ZH HG150106 vom 08.03.2016, E. 1.1; HGer ZH HG120172 vom 04.03.2013, E. 2.3). Der blosse Zustellversuch über den Gemeindeammann (ohne Zustellversuch per Einschreiben) wurde hingegen nicht gelten gelassen (OGer ZH PF150044 vom 02.09.2015, E. 3.3 f.). Das Zürcher Handelsgericht liess hingegen auch schon den zwei fachen Zustellversuc h mi t Ei nschreiben genügen (HGer ZH vom HG140174 12.03.2015, E.1.1). Es handelt sich dabei jedoch nicht um eine Praxis. Ausser- dem erfolgte die Zustellung an die aus dem Handelsregister ersichtliche Adresse einer Aktiengesellschaft. Jener Fall lässt sich nicht mit dem vorliegenden verglei- chen, denn bei ei ner Aktiengesellschaft dürfen grundsätzlich höhere Anforderun- gen an die Organisation der Post gestellt werden als bei ei ner Privatperson. In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dass mehrfache, erfolglose Zustell- versuche als Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten haben und die Ediktalzustellung zu rechtfertigen vermögen (so: Strobel, Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 141 N 18). Die wohl herrschende Lehre stellt sich – unter Hinweis auf BGE 116 III 85, E. 2 – auf den Standpunkt, es seien (zu- dem) sämtli che sachdi enli chen Nachforschunge n vorzunehme n (z.B. Konsultati on von Einwohnerkontrollen, Fürsorgeämtern und Bekannten), bevor eine Zustellung als unmöglich gelten dürfe (BK ZPO-Frei, Art.141 N 12; OFK ZPO-R. M. Jenny/D. Jenny, Art. 141 N 4; BSK ZPO-Gschwend/Bornatico, Art. 141 N 3; KUKO ZPO- Weber, Art. 141 N 2). Die vorgeschlagenen Nachforschungen sind jedoch grund-
sätzli ch ni cht zi elführend, wenn die Problematik nicht im unbekannten Aufent- haltsort des Adressaten liegt, sondern in der (mehrfach) unterlassenen Abholung der eingeschriebenen Sendung. Solche Nachforschungen drängen sich indes dann auf, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Adressat an einer anderen als der Zustelladresse aufhält oder längere Zeit abwesend ist. Zutreffen- derweise und wohl mit Blick auf die in Zürich mögliche Zustellung durch den Ge- meindeammann erachtet Huber (DIKE-Komm-ZPO, Art. 141 N 19) die Ediktalzu- stellung dann für zulässig, wenn der Adressat die Zustellung vereitelt, indem er weder die eingeschriebene Postsendung abholt noch zuhause angetroffen wer- den kann. Da die Ediktalzustellung ultima ratio bleiben muss, hat das Gericht zunächst alles Zumutbare vorzukehren, um eine effektive Zustellung zu ermöglichen. Es sind dies in der Regel ein zweifacher Zustellversuch mit eingeschriebener Post, wobei allenfalls auch die von der Post angebotene Zustellanweisung "2. Zustellung am darauffolgenden Samstag" zu nutzen i st, und zusätzli ch Zustellversuc he durch den Gemeindeammann, die Polizei oder Angehörige des Gerichts vorzunehme n si nd (§ 121 Abs. 1 GOG). Bestehen Anhaltspunkte für eine längere Abwesenheit oder den Aufenthalt an einem anderen Ort als der Zustelladresse, sind ferner ent- sprechende Abklärungen zu treffen, zu dokumentieren und deren Ergebnisse im Rahmen eines weiteren geeigneten Zustellvers uchs umzusetzen. Konnte eine Zustellung trotz dieser Vorkehren nicht erfolgen, hat sie als unmöglich im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten und es kann stattdessen zur Ediktalzustel- lung geschritten werden. 2.4. Pflicht zur Postorganisation Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass keine allgemeine Pflicht zur Postorgani- sation besteht – weder im noch ausserhalb eines Prozessrechtsverhältnisses. Besteht ein Prozessrechtsverhältnis oder beruft sich eine Partei rechtsmiss- bräuchli ch auf das Fehlen eines solchen, hat sie sich hingegen die Zustellung an- rechnen zu lassen, auch wenn si e di e Postsendung – beispielsweise infolge man- gelnder Postorganisation – gar nicht erhalten hat. Folglich ist auf die von der Be- schwerdegegnerin vorgetragene Kritik, der Beschwerdeführer hätte die Prokuristin
seiner C._____ AG mit der Betreuung seiner privaten Post betrauen müssen, ebenso wenig einzugehen wie auf die Frage, ob er die Abholungseinladungen im Briefkasten vorgefunden, wahrgenommen und verstanden hat. Soweit ein Pro- zessrechtsverhältnis besteht, wäre die dadurch belastete Partei hingegen zum Beweis zuzulassen, es sei ihr keine Abholungseinladung hinterlassen worden. 3. Zustellung der Verfügung vom 29. Juni 2015 3.1. Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer Frist zur Stellungnahme betreffend Kosten- und Prozesskostenvorschuss an (Urk. 4/5). Die Vorinstanz versuchte dreimal, diese Verfügung dem Beschwerde- führer mit eingeschriebener Postsendung (Geri chtsurkunde) zuzustelle n. D i e Zu- stellversuche erfolgten am 1. Juli, 13. Juli und 5. August 2015. Die Zustellung vom 13. Juli 2015 erfolgte mit der Anweisung an die Post, eine zweite Zustellung zu versuchen. Sämtliche Sendungen wurden von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (Urk. 4/4). 3.2. Zu m Zei tpunkt dieser Zustellungen bestand kein Prozessrechtsverhältnis. Es handelte sich um die ersten (versuchten) Zustellungen an den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren. Die mehrfache erfolglose Zustellung mi t Ei nschrei- ben führte deshalb ni cht zur Zustellfi kti on i m Si nne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO (vgl. oben Ziff. 2.2). Sie hat als nicht erfolgt zu gelten. Dementsprechend führten diese Zustellversuche ihrerseits auch ni cht zur Begründung ei nes Prozessrechts- verhältni sses. 4. Zustellung der Vorladung vom 28. August 2015 4.1. Mit Vorladung vom 28. August 2015 wurden die Parteien zur Hauptverhand- lung auf den 6. Oktober 2015 vorgeladen (Urk. 6). Die Vorladung wurde dem Be- schwerdeführer zunächst am 31. August 2015 und hernach am 10. September 2015 als Gerichtsurkunde zuzustellen versucht, wobei diese Sendungen als "nicht abgeholt" retourniert wurden (Urk. 4/4). Ausserdem erfolgte am 10. September 2015 zusätzlich eine Zustellung per A-Post (Urk. 4/4).
4.2. Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer die A-Post-Sendung erhalten hat. Der Beschwerdeführer macht mit der Beschwerde geltend, keine Postsendungen erhalten zu haben (Urk. 8 Rz 40). Vor Vorinstanz machte er geltend, keine Kennt- nis von der Verhandlung gehabt zu haben (Urk. 1 Rz 2). Auf den Einwand der Be- schwerdegegnerin hin, den Erhalt der A-Post-Sendung nicht spezifiziert bestritten zu haben, erhob er in der Replik schliesslich deren konkrete Bestreitung (Urk. 31 Rz 3). Damit machte der Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz dem Grundsatz nach geltend, die Vorladung (auch) per A-Post ni cht erhalten zu haben. Da die Vori nstanz si ch ni cht auf di e A-Post-Sendung stützte, bestand ferner kein Anlass, den Erhalt derselben bereits mit der Beschwerde spezifiziert zu bestreiten. Die konkrete Bestreitung mit der Replik als Reaktion auf das Vorbringen der Be- schwerdegegnerin ist damit rechtzeitig erfolgt. Beweismittel für die tatsächliche Kenntni snahme von der A-Post-Sendung nannte die Beschwerdegegnerin nicht. Es kann sodann ni cht von einer Vermutung ausgegangen werden, die Post habe die A-Post-Sendung tatsächlich in den Briefkasten gelegt. Dies würde bedeuten, dass A-Post-Sendungen grundsätzlich ausreichend wären, um eine Zustellfiktion zu bewirken. Liesse man diese Zustellungsweise für eine Zustellfiktion genügen, würde die klare Regelung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, welche sich ausdrücklich auf eingeschriebene Postsendungen bezieht, aus den Angeln gehoben. Eine A- Post-Sendung kann deshalb nur Wi rkungen entfalten, wenn sie den Empfänger tatsächlich und nachweislich erreicht hat. Dies ist aber gerade nicht belegt. Ent- sprechend ist davon auszugehen, der Beschwerdeführer habe diese Sendung nicht erhalten. Es spielt folglich auch keine Rolle, ob – wie die Beschwerdegege- ri n ausführt – die tatsächliche Kenntnis von einer Vorladung im nationalen Verfah- ren ausreichen würde. 4.3. Mit Bezug auf die beiden Zustellungen der Vorladung als Geri chtsurkunde ist festzuhalte n, dass nach wie vor kein Prozessrechtsverhältnis bestand. Deshalb ko nnte durch den zweifachen Zustellversuch auch keine Zustellfiktion ausgelöst werden. 4.4. Schliesslich wurde die Vorladung am tt.mm.2015 auch im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Publikationsauftrag wurde bereits am tt.mm.2015
erteilt (Urk. 7). Es erfolgte kein Zustellversuch durch den Gemeindeammann. Aus den Akten si nd auch keine der Publikation vorgelagerten geri chtli chen Nachfor- schungen ersi chtli ch (vgl. dazu oben Ziff. 2.3), um eine allfällige längere Abwe- senheit oder eine andere Zustelladresse bzw. einen anderen Aufenthaltsort des Beschwerdeführers abzuklären. Der Beschwerdeführer bemängelt insbesondere die unterbliebene Anfrage bei der Anwältin der Gegenpartei. Diesbezügli ch i st festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Beschwerde- führer an einer anderen Adresse, die über sei ne portugiesische Rechtsvertretung i n Erfahrung zu bringen gewesen wäre, oder zu einem späteren Zeitpunkt hätte erreicht werden können. Deshalb konnten entsprechende Abklärungen unterblei- ben. Hingegen hätte auf jeden Fall zumindest ein Zustellversuch mit dem Ge- meindeammann erfolgen müssen. Ohne einen solchen Zustellvers uc h konnte di e Zustellung an den Beschwerdeführer im Publikationszeitpunkt hi ngegen ni cht als unmögli ch i m Si nne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO gelten (vgl. oben Ziff. 2.3). Deshalb war die Ediktalzustellung unzulässig und konnte keine Wirkungen entfal- ten. Die Zustellung gilt deshalb nicht gemäss Art. 141 Abs. 2 ZPO als am Tag der Publikation erfolgt. 4.5. Im Ergebnis hat die Vorladung auf die Verhandlung vom 6. Oktober 2016 als nicht zugestellt zu gelten. Sie konnte dementsprechend ihrerseits auch kei n Pro- zessrechtsverhältnis begründen. 5. Zustellung der Verfügung und des Urteils vom 25. Januar 2016 5.1. Der Entscheid vom 25. Januar 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 4. Februar und 17. Februar 2016 je einmal per Gerichtsurkunde zuzustellen ver- sucht. Die Post retournierte beide Sendungen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (Urk. 4/4). Weitere Zustellversuche erfolgten ni cht. 5.2. Da bis zu jenem Zeitpunkt noch immer kein Prozessrechtsverhältnis be- gründet wurde, vermögen diese beiden Zustellungsversuche nach der bundesge- ri chtli chen Rechtsprechung grundsätzli ch kei ne Zustellfi kti on auszulösen.
5.3. Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe durch die E-Mail von Rechtsanwältin Y2._____ vom 7. Oktober 2015 (Urk. 3/5) Kenntnis vom Zürcher Verfahren ge- habt. In der fraglichen E-Mail weist Rechtsanwältin Y2 ._____ den Beschwerde- führer in portugiesischer Sprache darauf hin, dass sie von der Beschwerdegegne- rin für ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen in der Schweiz manda- tiert worden sei und am Tag zuvor vor dem Bezirksgericht, 5. Abteilung, bei Rich- ter lic. iur. G._____ eine Verhandlung stattgefunden habe, zu welcher der Be- schwerdegegner nicht erschienen sei. Sie fordert ihn sodann auf, sich direkt beim Gericht zu melden und am Prozess teilzunehmen. Die E-Mail wurde von der Ge- schäftsadresse von Rechtsanwälti n Y2._____ aus gesendet (Y2._____@....ch), jedoch findet sich in der Signatur nicht die Bezeichnung "Rechtsanwälti n" (Urk. 3/5), was gewisse Zweifel beim Empfänger aufkommen lassen konnte. Un- abhängig davon und ganz generell sind jedoch Kontaktaufnahmen durch eine pri- vate Gegenpartei nicht geeignet, die Gegenpartei zu irgendeiner Verfahrenshand- lung zu verpflichten oder bei dieser zumindest eine rechtserhebliche Kenntnis vom Verfahren auszulösen (vgl. oben Ziff. 2.2). Deshalb ist die Berufung des Be- schwerdegegners auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis auch nach dem un- bestrittenen Erhalt der E-Mail vom 7. Oktober 2015 nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 III 225, E. 3.1) zu taxieren. 6. Bedeutung des portugiesischen Verfahrens 6.1. Schliesslich halten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin dafür, der Beschwerdeführer habe aufgrund des in Portugal anhängig gemachten eherecht- lichen Verfahrens auch mit einem Verfahren in der Schweiz rechnen müssen, da er in der Schweiz Vermögenswerte halte und das portugiesische Gericht auf das Inventarisierungsbegehren nach portugiesischem Recht mit Bezug auf diese nicht eingetreten sei (Urk. 6 S. 9; Urk. 27 Rz 19 ff.). 6.2. Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass das portugiesische Verfahren auf jeden Fall nicht das für die Zustellfiktion geforderte Prozessrechtsverhältnis zu begründen vermochte. Sodann dürfte der portugiesische Nichteintretensentscheid
betreffend Inventarisierung schweizerischer Vermögenswerte zwar eine mit dem portugiesischen und schweizerischen Prozessrecht vertraute Person dazu veran- lassen, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit einem Schweizer Verfahren zu rechnen. Die Möglichkeit einer Verfahrensei nlei tung genügt aber nicht, um der be- troffenen Person zur Last zu legen, sie hätte mit einer Zustellung eines Schweizer Geri chts rechnen müssen. Es liegt diesbezüglich eine vergleichbare Situation wie im schon mehrfach zitierten BGE 138 III 225 vor, wo das Bundesgericht erkannte, ein Gläubiger müsse allein aufgrund einer Konkursandrohung und dem darauffol- genden Verstreichenlassen der ihm angesetzten Zahlungsfrist noch nicht im Sin- ne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mit der Zustellung einer Anzeige zur Konkurs- verhandlung rechnen. Beruft sich der Beschwerdeführer vorliegend in Kenntnis des portugiesischen Verfahrens auf das fehlende Prozessrechtsverhältnis in der Schweiz, verhält er sich damit nicht rechtsmissbräuchlich. 6.3. Auf den von den Parteien aufgeworfenen Streitpunkt, ob ein Abkommen zwischen den portugiesischen Anwälten bestanden habe, keine rechtlichen Schritte ohne gegenseitige Information einzuleiten, und ob der Beschwerdeführer auf dieses mit Bezug auf das Zürcher Verfahren habe vertrauen dürfen, ist folglich ni cht wei ter ei nzugehen. 7. Fazi t Im Ergebnis wurde dem Beschwerdeführer der Entscheid vom 25. Januar 2016 nie wirksam zugestellt. Da der Entscheid vom 25. Januar 2016 dem Beschwerde- führer ni e korrekt zugestellt und deshalb auch nie förmlich eröffnet wurde (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO), konnte die zehntägige Begründungsfrist von Art. 239 Abs. 2 ZPO auch ni cht zu laufen begi nnen. Das Verfahren wäre grundsätzlich in Gutheissung des Subeventualantrags des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, den Entscheid vom 25. Januar 2016 dem Beschwerdeführer korrekt zu eröffnen. Da der Beschwerdeführer aber, wie er sel- ber vorbringt (Urk. 1 Rz 2), durch die E-Mail von Rechtsanwältin Y2._____ vom 14. März 2016 tatsächliche Kenntnis vom Entscheid vom 25. Januar 2016 erlangt hat und am 24. März 2016 innert zehn Tagen ab Kenntnisnahme bei der Vo- rinstanz ein Begründungsgesuch gestellt hat (Urk. 1), ist aus prozessökonomi-
schen Gründen von einer Rückweisung abzusehen. Stattdessen i st i n Gutheis- sung des ersten Eventualantrags des Beschwerdeführers die angefochtene Ver- fügung vom 8. Juli 2016 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Urteil und die Verfügung vom 25. Januar 2016 zu begründen. Der zweite Eventualan- trag betreffend Fristwiederherstellung wird damit obsolet. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1. In Analogie zur entsprechenden Regelung bezüglich des Berufungsverfah- rens (Art. 318 Abs. 3 ZPO) ist in einem reformatorischen Beschwerdeentscheid auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens zu entschei den (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 24). 1.2. Ausgangsgemäss sind dem vollständig obsiegenden Beschwerdeführer kei- ne Geri chtskosten für das erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen. Da die Be- schwerdegegnerin vor erster Instanz nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurde und dementsprechend auch keine Anträge stellte, ist die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens billigkeitshalber i n Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Es besteht jedoch keine gesetzliche Grund- lage dafür, dem Beschwerdeführer die beantragte (Urk. 1 S. 2) Parteientschädi- gung aus der Staatskasse zu entrichten. 1.3. Auch wenn di e Vori nstanz zur Behandlung des vorliegenden Begründungs- gesuchs ei n neues Verfahren anlegte, handelt es sich beim angefochtenen Ent- scheid um eine Verfügung prozessleitender Natur. Die Entschei dgebühr für das ersti nstanzli che Verfahren i st folgli ch i n Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. 2. Beschwerdeverfahren 2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be- schwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausserdem ist die Be-
schwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer antragsgemäss (Urk. 8 S. 2) eine Parteientschädigung zu bezahlen. 2.2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. Die Parteientschädi gung ist unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren zum ersten Mal äusserte und i hr deshalb ein umfassendes Novenrecht zustand und auch der Beschwerdeführer in der Replik noch Noven vortragen durfte (oben Ziff. I/6.2), i n Anwendung von § 13 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3 sowie § 10 Abs. 1 lit. b AnwGebV auf Fr. 1'000.– festzulegen. Es wird erkannt: 1. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks- geri cht Züri ch, 5. Abteilung, vom 8. Juli 2016 wird in Gutheissung der Be- schwerde aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die Verfügung und das Urteil vom 25. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. EE150186-L) schriftlich zu begründen. 2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf die Staatskasse genommen. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Partei- entschädigung zugesprochen. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt. 6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdegeg- neri n auferlegt.
Züri ch, 10. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
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