Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB210033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 1. Juli 2022
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ ag, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Aberkennungsklage / Sicherstellung der Parteientschädigung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. November 2021; Proz. CG210011
Erwägungen: 1.a) Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 erteilte das Einzelgericht des Be- zirksgerichtes Meilen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) in der gegen den Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) erhobenen Betrei- bung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'000.– nebst Zins zu 10 % seit 1. Januar 2020 und die Betreibungskosten. Die Gerichtskosten auferlegte das Gericht dem Kläger und verpflichtete diesen entsprechend, der Beklagten den von ihr geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 1'000.– zu ersetzen. Weiter verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen (act. 4/3/2). Dieser Entscheid blieb unangefochten; er wurde mit seiner Ausfällung rechtskräftig und vollstreckbar. b) Mit beim Bezirksgericht Zürich eingereichter Aberkennungsklage vom 29. Oktober 2020 verlangte der Kläger in der Folge die gerichtliche Feststellung, dass die der obgenannten Betreibung Nr. ... zugrundeliegende Forderung nicht besteht (act. 4/1 B). Mangels örtlicher Zuständigkeit trat das Bezirksgericht Zürich am 16. März 2021 auf die Aberkennungsklage nicht ein. Es auferlegte die Verfah- renskosten dem Kläger und verpflichtete ihn, der Beklagten eine Parteientschädi- gung von Fr. 9'118.60 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (act. 4/4). Die vom Beklagten ge- gen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht mit Urteil vom 27. Juli 2021 ab (act. 4/19/1). Auch der Nichteintretensbeschluss des Bezirksge- richtes Zürich vom 16. März 2021 erwuchs damit in Rechtskraft. In Anwendung von Art. 63 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 83 Abs. 2 SchKG reichte der Kläger seine Aberkennungsklage vom 29. Oktober 2020 am 8. April 2021 beim Bezirksgericht Meilen erneut ein (act. 4/1A und 1/B). In diesem Verfahren ersuchte die Beklagte um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung in angemes- sener Höhe von mindestens Fr. 13'678.– (inkl. MwSt). Die Vorinstanz hiess die- sen Antrag gut und setzte dem Kläger mit Beschluss vom 23. November 2021 ei- ne Frist von 10 Tagen an, um für die Parteientschädigung der Beklagten eine Si- cherheit von Fr. 13'678.– zu leisten (act. 2 Rz 1).
ben Parteien behandelt habe. Die Ausgangslage sei ähnlich zur Situation im Rechtsmittelverfahren, in welchem allfällige, offene Verfahrenskosten nicht zur Sicherstellung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO berechtigten, da sie nicht aus ei- nem früheren Verfahren stammten. Dasselbe ergebe die Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO. Hier sei unter Wahrung der Rechtshängigkeit die identische Aber- kennungsklage bei einem anderen Gericht eingereicht worden (act. 2 Rz 5 ff.). 4.a) Die im Prozess obsiegende Partei riskiert, dass die ihr zulasten der un- terliegenden Partei zugesprochene Parteientschädigung nicht erhältlich ist. Der in den Prozess gezwungene Beklagte soll sich auf entsprechenden Antrag und rich- terliche Anordnung hin in den vom Gesetz bestimmten Fällen gegen dieses Risiko absichern können, wenn die Einbringlichkeit der ihm allenfalls von der Klägerseite geschuldeten Entschädigung gefährdet erscheint (KUKO ZPO-Schmid/Jent- Sørensen, 3. A., Art. 99 N 1). Der Entscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse. Art. 99 ZPO sieht kein Ermessen des Gerichtes vor; wenn die Voraussetzungen gegeben sind, hat der Antragsteller Anspruch auf An- ordnung der Kaution (ZK ZPO-Suter/von Holzen, 3. A., Art. 99 N 14). Die Leistung der Sicherheit ist ebenso eine Prozessvoraussetzung wie der bezahlte Kosten- vorschuss (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). b) Art. 99 Abs. 1 ZPO listet die Gründe auf, die zu einer Kautionspflicht führen. Gemäss lit. c der nämlichen Bestimmung bilden offene Prozesskosten – angesprochen sind Gerichtskosten und Parteientschädigungen – aus früheren Verfahren einen Kautionsgrund. Die Prozesskosten müssen aus früheren Verfah- ren stammen, rechtskräftig auferlegt und fällig sein. Ob die Zahlung bislang we- gen Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit ausgeblieben ist, ist nicht von Bedeu- tung (Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 99 N 7). 5.a) Bei den beiden in Frage stehenden "früheren" Verfahren ist zwischen dem Rechtsöffnungsverfahren und dem Aberkennungsverfahren vor dem Be- zirksgericht Zürich zu unterscheiden. Der Kläger stellt weder in Abrede, dass der Rechtsöffnungsentscheid in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. oben E. 1.a) noch, dass er die ihm auferlegten Prozesskosten noch nicht bezahlt hat (act. 2 Rz 36). Dennoch kommt er zum Schluss, dass diese Kosten im vorliegenden Verfahren
nicht kautioniert werden dürfen. Somit stellt sich die Frage, ob das dem Aberken- nungsprozess vorausgegangene Rechtsöffnungsverfahren ein "früheres Verfah- ren" im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO ist oder nicht. Die Vorinstanz bejahte dies unter Verweis auf Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 99 N 10. Diese führen aus, dass unter den aus früheren Verfahren geschuldeten Parteientschädigungen nur solche zu verstehen seien, mit denen der Kläger – wie vorliegend – gegen- über der gleichen Partei im Rückstand ist (a. A. Suter/von Holzen, a.a.O., N 32, wonach unerheblich ist, ob die fälligen Prozesskosten dem Beklagten oder Dritten geschuldet sind). Dies sei vor allem anzutreffen, wenn auf ein rechtskräftig erle- digtes vorbereitendes Verfahren der ordentliche Prozess anschliesst oder auf ei- nen abgeschlossenen Prozess ein Vollstreckungsverfahren folgt. Für den ersten Fall nennen die Autoren als Beispiel ausdrücklich die Rechtsöffnung oder vorsorg- liche Massnahmen aller Art. Indem die Vorinstanz den Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO unter Berufung auf Schmid/Jent-Sørensen bejahte, ist bekannt, auf welche Überlegungen sie ihren Entscheid stützte. Damit kam sie ihrer Be- gründungspflicht hinreichend nach, auch wenn sie die zitierte Literaturstelle nicht im Einzelnen wiedergab (ZK ZPO-Staehelin, 3. A., Art. 239 N 16). Entgegen der Darstellung des Klägers liegt demnach kein Verstoss gegen Art. 29 BV vor (act. 2 Rz 30). b) Dass das Rechtsöffnungsverfahren und der vorliegende Aberken- nungsprozess insoweit in einem sachlichen Zusammenhang stehen, als sie die- selbe Forderung und die gleichen Parteien betreffen, ist offenkundig. Deswegen handelt es sich bei den Aufwendungen aus dem Rechtsöffnungsverfahren entge- gen der Ansicht des Klägers jedoch nicht um Kosten aus dem laufenden Aber- kennungsprozess (act. 2 Rz 22 ff.). Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, in welchem die betriebene Forderung aufgrund der geltenden Verfahrensregeln nicht umfassend geprüft werden kann (vgl. Art. 82 SchKG). Demgegenüber wird mit der nachfolgenden Aberkennungsklage als materiellrechtliche Klage mit Aus- wirkungen auf die hängige Betreibung der Bestand und die Fälligkeit der Forde- rung bei Erlass des Zahlungsbefehls beurteilt. Die Aberkennungsklage ist denn
auch kein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid, dieser wird nicht überprüft (act. 2 Rz 28; BSK SchKG I-Staehelin, 3. A., Art. 83 N 13 ff.). Es liegen somit zwei eigenständige Verfahren unterschiedlicher Rechtsnatur vor, welche auseinanderzuhalten sind. Die Vorinstanz hielt zudem zutreffend fest, dass die Prozesskosten von Fr. 5'600.– aus dem Rechtsöffnungsverfahren längst fällig sind (act. 5 S. 3). Dies spricht für die Anwendung von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO im vorliegenden Aberkennungsverfahren. Dass die Betreibung bis zum Entscheid über die Aberkennungsklage mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genann- ten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden kann, ändert daran nichts (act. 2 Rz 25). 6.a) Umstritten ist, ob über die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, wel- che bei Erteilung der Rechtsöffnung der Schuldner zu tragen hat, bei Gutheissung der Aberkennungsklage neu entschieden werden kann (zum Ganzen Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 70 mit zahlreichen Hinweisen). Bejaht man die Möglich- keit einer solchen Neuverlegung, liesse dies allenfalls den Schluss zu, dass das Rechtsöffnungsverfahren doch Teil des hängigen Aberkennungsprozesses ist, was einer Sicherheitsleistung nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO entgegenstehen könn- te. b) Die eine Neuregelung der Kosten ablehnende formelle Position argu- mentiert, das Rechtsöffnungsverfahren sei ein in sich abgeschlossenes Verfah- ren, dessen Kosten von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt würden. Da es dem Betriebenen freistehe, das Rechtsöffnungsgesuch unter Vor- behalt der Aberkennungsklage anzuerkennen, müsse er in jedem Fall auch die Kosten eines verlorenen Rechtsöffnungsverfahrens definitiv tragen (BGE 123 III 220 E. 4.d). Diese Auffassung erachtet das Rechtsöffnungsverfahren somit als ein früheres Verfahren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO, was ohne weiteres zu einer Sicherstellungspflicht des Klägers führt. c) Aber selbst wenn man eine Neuverlegung der Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess befürwortet und damit der materiellen Auffassung folgt, ist das Rechtsöffnungsverfahren mit Blick auf die Sicherheitsleistung als abge- schlossen zu betrachten. Denn auch nach dieser Ansicht ist der Aberkennungs-
prozess keine Fortsetzung des Rechtsöffnungsverfahrens (Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 70). Vielmehr werden in einem materiellen Verfahren die Wir- kungen des Rechtsöffnungsentscheides bestätigt oder aufgehoben. Wird dabei festgestellt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht existiert, ist eine Neuverteilung der Kosten angezeigt. Dem materiell zu Unrecht Betriebenen, ge- gen den provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, kann kein zivilrechtliches Fehlverhalten vorgeworfen werden, welches eine Kostenauflage für dieses Ver- fahren rechtfertigen würde. Deshalb erscheint es richtig, dass im gutheissenden Aberkennungsurteil ein Ausgleich für die im Nachhinein unrichtige Kostenauflage im Rechtsöffnungsverfahren stattfindet. Dabei wird aber nicht der Kostenent- scheid des Rechtsöffnungsurteils durch das Aberkennungsgericht aufgehoben – die Aberkennungsklage ist wie gesehen kein Rechtsmittel gegen die Rechtsöff- nung (oben E. 5.a) –, sondern es wird zusätzlich über die Rechtsöffnungskosten, namentlich eine Parteientschädigung an den Schuldner durch den Gläubiger, ent- schieden. Bevor diese Neuverlegung der Kosten im Falle der Gutheissung der Aberkennungsklage allerdings tatsächlich erfolgt – wenn sie denn angesichts der eben dargestellten unterschiedlichen Meinungen überhaupt vorgenommen wird – ist das Rechtsöffnungsverfahren als früheres Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO zu betrachten, was die Pflicht des Klägers zur Sicherheitsleistung begründet. Voraussetzung für die Neuverteilung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wäre im Übrigen nach überwiegender Meinung ein entsprechender Antrag des Schuldners (Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 71). Ein solcher Antrag fehlt vor- liegend (act. 4/1A-1B). d) Demzufolge vermag auch eine allfällige Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Aberkennungsurteil nichts daran zu ändern, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein abgeschlossenes Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO und der Kläger zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten ist. 7. Dass auch die beiden Aberkennungsverfahren, was die ihnen zugrun- deliegende Forderung und die Parteien betrifft, in einem sachlichen Zusammen- hang stehen, liegt auf der Hand (act. 2 Rz 22 ff.). Das Aberkennungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich wurde mit Nichteintretensentscheid vom 16. März 2021
erledigt (act. 4/4). Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht am 27. Juli 2021 ab (act. 4/19/1). Der Kläger bestreitet auch hier weder die Rechts- kraft des Beschlusses vom 16. März 2021 (oben E. 1.b) noch, dass er der Beklag- ten die ihm auferlegte Prozessentschädigung nach wie vor schuldet (act. 2 Rz 36). Zwar handelt es sich bei den beiden Aberkennungsverfahren – anders als beim Rechtsöffnungsverfahren (oben E. 5.b) – um Verfahren gleicher Art. Wie der Kläger aber selbst ausführt, behandelte das Bezirksgericht Zürich nur die prozes- suale Frage der örtlichen Zuständigkeit und verneinte diese (act. 2 Rz 26). Somit handelt es sich um ein früheres Verfahren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO. Die Ausgangslage ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht ver- gleichbar mit der Situation im Rechtsmittelverfahren, in welchem allfällige offene Verfahrenskosten nicht zur Sicherstellung nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO berechti- gen würden (act. 2 Rz 28). Anders als im Rechtsmittelverfahren wurde bei der Neueinreichung der Aberkennungsklage beim zuständigen Bezirksgericht Meilen der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtes Zürich nicht überprüft, sondern in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO lediglich die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der ersten Einreichung zurückbezogen. Die Perpetuierung der Rechts- hängigkeit dient dem Klägerschutz. So soll u.a. verhindert werden, dass die Kla- geeinreichung beim unzuständigen Gericht zum Rechtsverlust führt. Dennoch handelt es sich beim aktuellen Aberkennungsprozess um ein neues Verfahren. Daran ändert nichts, dass der Kläger beim Bezirksgericht Meilen eine identische Klage einreichte (act. 2 Rz 27), ist er doch im Rahmen von Art. 63 ZPO an den bislang vorgebrachten Prozessstoff und seine Klagebegehren gebunden (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hedinger, 3. A., Art. 63 N 16). Dass der Aberkennungsprozess am Bezirksgericht Zürich abgeschlossen ist, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass der Kläger selbst bei späterem Obsiegen in der Sache keinen Ersatz der Kosten dieses ersten, durch ihn veranlassten Verfahrens verlangen kann (Sutter- Somm/Hedinger, a.a.O., Art. 63 N 7). 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich sowohl beim Rechts- öffnungsverfahren als auch beim Aberkennungsverfahren am Bezirksgericht Zü- rich um frühere Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO handelt. Die daraus resul-
tierenden Kosten sind rechtskräftig auferlegt worden und fällig; sie begründen damit eine Sicherstellungspflicht des Klägers im Sinne der nämlichen Bestim- mung. Zur Höhe der ihm auferlegten Sicherheitsleistung äussert sich der Kläger nicht, weshalb sich weitere Erwägungen dazu erübrigen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 hielt die Kammer fest, dass bei An- fechtung einer Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit in ständiger Praxis ein sinngemäss eventualiter gestelltes Gesuch um Fristerstreckung angenommen wird (act. 6). Deshalb ist dem Kläger die erstmalige Frist zur Leistung der Sicher- heit neu anzusetzen. Die Modalitäten der Sicherheitsleistung richten sich im Übri- gen nach den Bestimmungen des vorinstanzlichen Beschlusses vom 23. November 2021. Im Falle des unbenützten Ablaufs der neu angesetzten ers- ten Frist hätte die Vorinstanz eine Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO an- zusetzen (OGer ZH PS170071 vom 23. März 2017 m.w.H.). 9. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kos- tenpflichtig. Der Beklagten ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des heu- tigen Entscheides angesetzt, um die ihm mit Beschluss der Vorinstanz vom 23. November 2021 auferlegte Sicherheit von Fr. 13'678.– zu leisten. Die Sicherheit kann bei der Bezirksgerichtskasse Meilen in bar (Postkonto 80-7340-5, IBAN CH92 0900 0000 8000 7340 5 [Zahlungszweck: [CG210011-G]) oder durch Garantie einer in der Schweiz niedergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zugelassenen Versi- cherungsunternehmens geleistet werden.
Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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