Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans
Beschluss und Urteil vom 12. Juni 2019
in Sachen
A._____, Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner 1
vertreten durch Bezirksgericht Winterthur
sowie
B._____, Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner 2
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Forderung (unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Sicherheit für die Parteientschädigung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 25. September 2018 (CG170018-K)
Erwägungen: I. 1. Mit Klageschrift vom 20. November 2017 (eingegangen am 21. November 2017; Urk. 7/1) und Einreichung der Klagebewilligung des Friedensrichteramts C._____ vom 28. August 2017 (Urk. 7/3/2) erhob der Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdegegner 2 (fortan Kläger) gegen den Beklagten, Widerkläger und Be- schwerdeführer (fortan Beklagter) beim Bezirksgericht Winterthur folgende Forde- rungsklage: "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'000.– zzgl. Zins zu 9.75 Prozent seit dem 16. März 2016, sowie Fr. 10'849.40 zu zahlen. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der D._____ [Bank], CHE-..., Fr. 42'000.00 zu zahlen und dem Kläger Fr. 10'849.40 sowie den seit dem 16. März 2016 auf Fr. 42'000.00 anfallenden Zins von 9.75 Prozent zu zahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Beklagten." Nebst der Klagebewilligung reichte der Kläger weitere Beilagen ins Recht (Urk. 7/3/2-9). Nachdem der Kostenvorschuss fristgerecht eingegangen war (Urk. 7/6), wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 8. Januar 2018 Frist zur Kla- geantwort angesetzt (Urk. 7/7). Da innert Frist keine Klageantwort einging, setzte die Vorinstanz dem Beklagten mit Verfügung vom 20. Februar 2018 eine kurze Nachfrist zur Erstattung der Klageantwort an (Urk. 7/9). Mit Klageantwort vom 5. März 2018 beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers und erhob seinerseits folgende Wi- derklage (Urk. 7/11 S. 2): "Der Kläger sei zu verpflichten, dem Beklagten CHF 50'000.00 Zug um Zug gegen Rückübertragung des E._____-Clubs (Klein- und Grossinventar und Mieträumlichkei- ten) zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten des Klä- gers." Gleichzeitig stellte der Beklagte mit der vorgenannten Eingabe ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7/11 S. 2). Nachdem dem Kläger mit Verfügung vom 12. März 2018 (Urk. 7/12) Frist zur Widerklageantwort
angesetzt worden war, stellte dieser die nachfolgenden prozessualen Anträge (Urk. 7/14 S. 2): "1. Es sei das vorliegende Verfahren zu sistieren und dem Kläger und Widerbeklagten die Frist zur Erstattung einer Widerklageantwort abzunehmen. Eventualiter sei dem Kläger und Widerbeklagten die Frist zur Erstattung einer Wider- klageantwort um 40 Tage zu erstrecken. 2. Es sei das Gesuch des Beklagten und Widerklägers um unentgeltliche Rechtspflege in Bezug [auf] die Widerklage abzuweisen und es sei der Widerkläger zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses zu verpflichten. 3. Es sei der Widerkläger zur Sicherheit für die Parteientschädigung des Widerbeklagten zu verpflichten. 4. Es sei dem Beklagten und Widerkläger Frist anzusetzen zur Einreichung der in der Kla- geantwort und Widerklage angebotenen, schriftlichen Beweismittel. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Beklagten und Widerklägers." Hierauf wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 13. April 2018 Frist zur Nach- reichung einer Vollmacht und der offerierten schriftlichen Beweismittel sowie zur Stellungnahme zum gesuchsgegnerischen Antrag auf Sicherstellung der Partei- entschädigung angesetzt (Urk. 7/15, Dispositivziffern 1 und 3). Überdies wurde dem Kläger die Frist zur Erstattung der Widerklageantwort einstweilen wieder ab- genommen (Urk. 7/15, Dispositivziffer 2). Am 7. Mai 2018 reichte der Beklagte sodann eine "ergänzende / korrigierte Begründung der Klageantwort und Wider- klage" (Urk. 7/18) samt Beilagen (Urk. 7/20/2-24) ins Recht. Am 6. Juli 2018 teilte der Beklagte dem Gericht den Wechsel seines unentgeltlich beantragten Anwal- tes mit und reichte Beilagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ins Recht (Urk. 7/21 und Urk. 7/22/25-26/2). Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 und Honorarno- te vom 6. Juli 2018 ersuchte der bisherige Anwalt des Beklagten um Auszahlung seines bis dato angefallenen Aufwands (Urk. 7/24). Mit Verfügung vom 14. August 2018 (Urk. 7/25) wurde dem Kläger Frist zu einer freigestellten Stellungnahme angesetzt, um zu diversen Unterlagen und Vorbringen des Beklagten Stellung nehmen zu können. In seiner Stellungnahme vom 27. August 2018 stellte der Kläger weitere prozessuale Anträge (Urk. 7/27 S. 2): "1. Es seien die klägerische Eingabe vom 7. Mai 2018 sowie alle gleichzeitig eingereichten Unterlagen mit Ausnahme der Anwaltsvollmacht aus dem Recht zu weisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten des Be- schwerdegegners resp. des Staates."
Mit selbiger Eingabe stellte der Beklagte auch folgende prozessualen Anträge (Urk. 1 S. 3): "1. Der Beschwerde sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 2. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und ihm der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen."
vom 21. August 2015, E. 3.2.1, je m.w.Hinw., insbes. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderun- gen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO). In diesem Rahmen ist nur insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Ent- scheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.Hinw.). 2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). III. 1.1 Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege zutreffend dar. Darauf kann vorweg verwiesen werden. Sie bejahte die Mittellosigkeit des Beklagten und gewährte ihm im Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege, da sein Begehren um Abweisung der Klage nicht zum Vornherein aussichtslos erscheine. Demgegenüber erachtete die Vorinstanz seine Widerklage als aussichtslos, weshalb sie das diesbezügliche Begehren um unentgeltliche Rechtspflege abwies. Zur Begründung führte sie an, zur Beurtei- lung der Erfolgsaussichten der Widerklage sei einzig auf die beklagtische Eingabe vom 5. März 2018 (Urk. 7/11) abzustellen, welche den Widerklageanspruch nicht hinreichend begründe (vgl. hierzu nachfolgend E.III.3.2). Die "ergänzende / korri- gierte Klageantwort und Widerklage" des Beklagten vom 7. Mai 2018 (Urk. 7/18) sei - mit Ausnahme der Stellungnahmen zum Gesuch um Sicherstellung der Par- teientschädigung der Gegenseite und zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle- ge - unbeachtlich. Inf olgedessen verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten zur
Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses und einer Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung (Urk. 2 S. 2 ff.). 1.2 Der Beklagte moniert, das Gericht habe im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege sämtliche zum Zeitpunkt der Entscheidberatung vorhandenen Un- terlagen zu berücksichtigen. Es führe zu stossenden Ergebnissen, wenn für die summarische Prüfung der Prozessaussichten Eingaben und Beweismittel ignoriert würden, die auch im späteren Verlauf des Prozesses noch eingereicht werden könnten. Im ordentlichen Verfahren stehe es den Parteien zu, bis zur zweiten un- beschränkten Äusserung dem Gericht Akten beizubringen. Der Aktenschluss gel- te nach Art. 229 ZPO erst nach dem zweiten Schriftenwechsel. Werde nun die Eingabe vom 7. Mai 2018 zur Beurteilung der Aussichtslosigkeit im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht berücksichtigt, verstosse dies gegen den Untersuchungsgrundsatz von Art. 55 Abs. 2 ZPO. Die Vorinstanz habe ihn mit Verfügung vom 13. April 2018 gar aufgefordert, die von ihm offerierten Beweismittel einzureichen und zum prozessualen Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung Stellung zu nehmen. Es gehe nicht an, die Unterlagen seiner Eingabe vom 7. Mai 2018 lediglich zur Beurteilung der Mittellosigkeit, nicht jedoch zur Einschätzung der Aussichtslosigkeit herbeizuziehen (Urk. 1 S. 5 f.). 1.3 Der Kläger entgegnet, der Beklagte irre, wenn er meine, es stehe ihm frei, eine Duplik oder eine Widerklagereplik einzureichen. Es liege am Bezirksgericht, ihn bei Fortgang des Prozesses zu einer Replik respektive nach Prüfung der Wi- derklagevoraussetzungen zur Widerklageantwort aufzufordern. Es stehe zum jet- zigen Zeitpunkt noch nicht fest, dass der Beklagte die mit Eingabe vom 7. Mai 2018 vorgebrachten Ausführungen und Beweismittel in seiner Duplik bezie- hungsweise Widerklagereplik geltend machen werde (Urk. 8 S. 2 f. und Urk. 11 S. 3). Eine sorgfältig prozessierende Person erhebe erst Widerklage, wenn die An- träge und Behauptungen in der Rechtsschrift richtig seien. Indem der Beklagte unter dem Deckmantel seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Mai 2018 eine neue Widerklage in den Prozess einzubringen versuchte, habe er selbst zum Ausdruck gebracht, dass seine Eingabe vom 5. März 2018 aussichts- los gewesen sei (Urk. 11 S. 2 ff.).
1.4 Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege gilt der Untersuchungs- grundsatz (anstelle vieler BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019, E. 3.2), wel- cher einzig durch das Antragsprinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) und die Mitwirkungs- pflicht der Parteien (Art. 119 Abs. 2 ZPO) eingeschränkt wird. Aufgrund der Mit- wirkungspflicht obliegt es der ansprechenden Partei, sich zur Sache sowie über die Beweismittel zu äussern; sie hat – nebst der Darlegung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse – auch darzutun, dass die Sache nicht aussichtslos ist . Eine Mitwirkungspflicht hinsichtlich der tatsächlichen Nichtaussichtslosigkeit der Hauptsache ist dort gerechtfertigt, wo die Akten des Hauptverfahrens noch keine Sachdarstellung sowie keine Beweismittelnennung und Beweisurkunden enthalten (vgl. OGer ZH PP120044 vom 25.04.2013, E. 4.2.2). Die Erfolgsaus- sichten des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege sind grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen, massgebend ist aber nicht, ob die entsprechenden Dokumente bereits im Hauptverfahren ein- gereicht wurden, sondern ob sie dem Gesuchsteller im Zeitpunkt der Gesuchsein- reichung bekannt waren (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 13; Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / St. Gallen 2015, N 368). Überdies ist es den Parteien aufgrund der Untersuchungsmaxime gestattet, Eingaben und Unterlagen bis zum effektiven Entscheid über das Ar- menrechtsgesuch einzureichen. 1.5 Vorliegend wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 13. April 2018 (Urk. 7/15) explizit Frist angesetzt, sich zum klägerischen Antrag auf Sicherstel- lung der Parteientschädigung zu vernehmen. Dieser Aufforderung ist der Beklagte mit seiner Eingabe vom 7. Mai 2018 (Urk. 7/18) nachgekommen. Im Rahmen sei- ner Mitwirkungspflicht war er in diesem Zeitpunkt gehalten, Argumente, die er erst im späteren Verfahrensverlauf vorbringen wollte, zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits vorwegzunehmen und vorzutragen. Zum Zeit- punkt der besagten Stellungnahme vom 7. Mai 2018 hatte der Beklagte im Wider- klageverfahren erst mit Eingabe vom 5. März 2018 Widerklage erhoben (vgl. Urk. 7/11). Nachdem auf das vorliegende Widerklageverfahren die Regeln des ordentlichen Verfahrens zur Anwendung kommen, hatte der Beklagte zum Zeit- punkt der Eingabe vom 7. Mai 2018 im Widerklageverfahren noch Anspruch auf
einen weiteren, unbeschränkten Vortrag. Demnach war es ihm - entgegen der Ansicht des Klägers - im Rahmen des Armenrechtsgesuchs gestattet, über die Widerklagebegründung hinausgehende Argumente und Substantiierungen seiner zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit vorwegzunehmen. Die missver- ständliche Formulierung seiner Eingabe vom 7. Mai 2018 als "Ergänzende / korri- gierte Begründung der Klageantwort und Widerklage" darf dem Beklagten nicht nachteilig angelastet werden. Die Eingabe ist einzig im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege zulässig und zu beurteilen. Im Rahmen der Widerkla- ge müssen die mit Eingabe vom 7. Mai 2018 vorgebrachten Argumente nochmals mit der Replik (vgl. Art. 225 ZPO) oder dem mündlichen Vortrag (vgl. Art. 226 ZPO) ins Verfahren eingebracht werden. 1.6 Nach dem Gesagten vermag der Beklagte mit seinen Rügen die vorin- stanzliche Würdigung umzustossen. Damit hat die Vorinstanz die beklagtische Eingabe vom 7. Mai 2018 bei der Beurteilung der Frage der Nichtaussichtslosig- keit des Widerklageverfahrens zu Unrecht nicht berücksichtigt. Nachfolgend sind daher die Erfolgsaussichten der Widerklage nochmals unter Beachtung der Ein- gabe vom 7. Mai 2018 zu beurteilen. 2. Zwischen den Parteien sind die Übernahmemodalitäten der Lokalität "E.-Club" in F. umstritten. Im Rahmen dieser Übernahme trat der Kläger als Verkäufer und der Beklagte als Käufer auf. Unbestritten ist, dass der Beklagte eine Anzahlung von Fr. 50'000.– leistete und im Gegenzug die Schlüssel zum besagten Lokal erhielt (Urk. 7/1 S. 3; Urk. 7/11 S. 7 f.; Urk. 7/18 S. 5 f.). So- dann hält der - von den Parteien jedoch nicht unterzeichnete - schriftliche Kauf- vertrag vom 13. April 2015 fest, dass der Beklagte dem Kläger im Zusammen- hang mit der Clubübernahme nebst den Fr. 50'000.– weitere Fr. 42'000.– schulde (Urk. 7/3/5). Dieser Restbetrag von Fr. 42'000.– kann gemäss Kaufvertrag wahl- weise durch eine Zahlung an den Kläger oder die Übernahme von dessen Bierlie- fervertrag mit der G._____ AG samt Schulden von Fr. 42'000.– getilgt werden (Urk. 7/3/5). Im Hauptverfahren forderte der Kläger vom Beklagten die Bezahlung des noch offenen Restbetrags von Fr. 42'000.– nebst Schadenersatz (vgl. E. I.1).
3.1 In seiner Widerklage vom 5. März 2018 machte der Beklagte geltend, die Schuldverpflichtung des Klägers gegenüber der G._____ AG von Fr. 42'000.– nicht übernehmen zu können respektive zu wollen. Grund dafür sei, dass ihn der Kläger anlässlich der Vertragsverhandlungen dahingehend getäuscht habe, dass im "E.-Club" Veranstaltungen mit über 200 Partygästen möglich seien (Urk. 7/11 S. 4). Auch im Verkaufsinserat sei der "E.-Club" so dargestellt worden, als könne dort eine Diskothek mit über 200 Partygästen betrieben werden (Urk. 7/11 S. 4). Zum Gesagten anlässlich der vorvertraglichen Verhandlungen und zur Formulierung des Verkaufsinserats offerierte der Beklagte zwei Zeugen, die Par- teibefragung, den Verkaufsvertrag vom 13. April 2015 und die Edition des Ver- kaufsinserats zum Beweis (Urk. 7/11 S. 4). Nach der Übernahme habe sich her- ausgestellt, dass aus polizeilichen Gründen nicht mehr als 20 Partygänger aufs Mal im Club zugelassen und auch keine baulichen Massnahmen zulässig seien (Urk. 7/11 S. 10). Aufgrund der vorgenannten Täuschung habe er dem Kläger - unter Anwendung von Art. 31 OR innert Jahresfrist - bei einem Treffen im Beisein eines Vertreters der G._____ AG, H., am 4. Januar 2016 erklärt, den Ver- trag nicht halten zu wollen, und die bereits geleistete Zahlung von Fr. 50'000.– zu- rückgefordert (Urk. 7/11 S. 6 und S. 10). Hierzu offerierte er drei Zeugen, die Par- teibefragung und einen Amtsbericht der Gewerbepolizei F. zum Beweis (Urk. 7/11 S. 5 f. und S. 10 f.). 3.2 Die Vorinstanz erachtete die Widerklage gestützt auf die beklagtische Ein- gabe vom 5. März 2018 als aussichtslos. Der Beklagte habe in seiner Eingabe nicht nachvollziehbar und begründet dargelegt, bei welcher konkreten Gelegen- heit und durch welche Handlungen und Verhaltensweisen des Klägers eine Täu- schung erfolgt sein soll, inwiefern er aufgrund einer Täuschung zu einem Ver- tragsabschluss verleitet worden sei und in welcher Form er wann gegenüber dem Kläger die Unverbindlichkeit des geschlossenen Kaufvertrages geltend gemacht haben wolle. Der Verweis auf Zeugen könne die fehlenden Tatsachenbehauptun- gen nicht ersetzen (Urk. 2 S. 8 f.). 3.3 Mit - von der Vorinstanz unberücksichtigt gebliebener - Eingabe vom 7. Mai 2018 brachte der Beklagte vor, zwischen den Parteien sei mangels Unterzeich-
nung des schriftlichen Kaufvertrages vom 13. April 2015 gar kein Vertrag zustan- degekommen. Indem er dem Kläger stets mitgeteilt habe, erst zu unterschreiben, wenn er sich vergewissert habe, dass alles zutreffe, was man ihm gesagt habe, sei zwischen den Parteien die Schriftform vereinbart worden. Damit laufe die gel- tend gemachte Forderung des Klägers über Fr. 42'000.– ins Leere. Hinsichtlich der von ihm bereits geleisteten Fr. 50'000.– sei der Kläger ungerechtfertigt berei- chert und er - der Beklagte - habe einen Rückforderungsanspruch. Sollte doch vom Zustandekommen des Vertrages ausgegangen werden, berufe er sich auf eine Täuschung im Sinne von Art. 28 OR. Demnach falle der Vertrag dahin und der Kläger sei ungerechtfertigt bereichert und er - der Beklagte - habe einen Rückforderungsanspruch (Urk. 7/18 S. 13 f.). Im Juni 2015 habe er den Kläger te- lefonisch kontaktiert und ihm erklärt, den Vertrag nicht halten zu wollen (Urk. 7/18 S. 9 f.). Am 8. Oktober 2015 (und nicht am 4. Januar 2016) habe das erwähnte Treffen der Parteien mit H._____ stattgefunden, anlässlich dessen er gegenüber dem Kläger eine Täuschung geltend gemacht und die Rückabwicklung des Ver- trages gefordert habe. Zum Beweis der Geltendmachung der Täuschung offerier- te der Beklagte neu die Edition eines vom Kläger an ihn gerichteten Zahlungsbe- fehls über Fr. 42'000.–, auf welchem er Rechtsvorschlag erhoben habe (Urk. 7/18 S. 14). Überdies korrigierte er seine Aussagen in der Eingabe vom 5. März 2018 (Urk. 7/11 S. 5) dahingehend, als er nun geltend machte, der Kläger habe ihm zu- gesichert, der "E.-Club" biete Platz für über 125 Partygänger (und nicht über 200; Urk. 7/11 S. 4 f.). Zudem präzisierte er, der Zeuge I. und dessen Freundin hätten ihm im Beisein des Klägers anlässlich der Vertragsverhandlun- gen und Besichtigungen zugesichert, der Club laufe hervorragend und es seien immer 150 Personen da gewesen. Hierzu offerierte der Beklagte neu auch die - ihm namentlich nicht bekannte - Freundin von I._____ als Zeugin (Urk. 7/18 S. 5). 3.4 Die Frage der Aussichtslosigkeit einer Klage oder eines Rechtsmittels ist im Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege "in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes" am Anfang des Hauptverfahrens zu beurteilen (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 13). Dabei sind die Erfolgschancen der Ausführungen des Gesuchstellers unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prü- fen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen sind. Können die
Prozesschancen nicht ohne umfangreiche rechtliche Abklärungen beurteilt wer- den, so spricht dies - schon wegen des anwendbaren summarischen Verfahrens (Art. 119 Abs. 3 ZPO) - gegen die Aussichtslosigkeit (KUKO ZPO-Jent-Sorensen, Art. 117 N 34). Lediglich wenn ausgeschlossen erscheint, dass der Sachrichter die Rechtsauffassungen des Gesuchstellers schützen könnte, kann von einer ma- teriellrechtlichen Aussichtslosigkeit ausgegangen werden (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 243). Im Zweifel ist die rechtliche Beurteilung dem Hauptsachenrichter zu überlassen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 243), denn solange der Anspruch in Würdigung der Behauptungen und Fakten existieren kann, beziehungsweise als möglich erscheint, liegt keine Aussichtslosigkeit vor (Wuffli, a.a.O., N 364).
3.5 Im Rahmen einer summarischen Prüfung der Vorbringen des Beklagten kann das mit Eingabe vom 7. Mai 2018 erstmals vorgetragene Argument, zwi- schen den Parteien sei mangels Einhaltung der Schriftform kein Vertragsverhält- nis zustandegekommen (Urk. 7/18 S. 13 f.), sogleich als aussichtslos eingestuft werden. Entgegen den Vorbringen des Beklagten ist nicht in jedem Fall, in wel- chem ein schriftliches Vertragsdokument vorliegt, davon auszugehen, die Partei- en hätten im Sinne von Art. 16 Abs. 1 OR die Einhaltung der schriftlichen Form vorbehalten (BGE 105 II 75 E. 1; BGer 5A_17/2014 vom 15. Mai 2014, E. 5.2.1). Es ist zwar richtig, dass gemäss Art. 16 Abs. 1 OR bei einer vorbehaltenen Form die Vermutung besteht, die Parteien hätten vor Erfüllung der Form nicht gebunden sein wollen. Allerdings können sich die Parteien damit begnügen, einen schriftli- chen Vertrag lediglich zu Beweissicherungszwecken aufzusetzen. Selbst wenn man davon ausgeht, die Parteien hätten die Schriftform - und damit zumindest den Austausch von beidseitig unterzeichneten Vertragsdokumenten - vereinbart, konnten sie von diesem Vorbehalt jederzeit wieder abweichen. Dies ist insbeson- dere der Fall, wenn die vertraglichen Leistungen trotz der Nichteinhaltung dieser Form vorbehaltlos erbracht und entgegengenommen werden (statt vieler BGer 2C_941/2010 vom 9. November 2013, E. 2.4; 4A_416/2012 vom 21. November 2012, E. 3.3; 4C.79/2005 vom 19. August 2005, E. 2, jeweils mit Hinweisen; BSK OR I-Schwenzer, Art. 16 N 10 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist von einer vorbehaltlosen vertraglichen Erfüllung auszugehen, nachdem der Beklagte die vereinbarte erste Rate überwiesen und ihm der Kläger die Schlüssel zum Club
übergeben hat (vgl. Urk. 7/18 S. 5 f. i.V.m. Urk. 7/3/5). Auch liess der Beklagte in seiner Eingabe vom 5. März 2018 selbst noch ausführen, er sei ab der Zahlung der Fr. 50'000.– uneingeschränkt befugt gewesen, über die Räumlichkeiten des Clubs zu verfügen (Urk. 7/11 S. 7 f.). Somit ist einstweilen im Rahmen der Prü- fung der Aussichtslosigkeit davon auszugehen, dass der Vertrag zwischen den Parteien auch ohne die gegenseitige Unterzeichnung des schriftlichen Verkaufs- vertrages zustandegekommen ist . Im Nachfolgenden sind daher die Erfolgsaus- sichten der Widerklage im Hinblick auf die Vertragsunverbindlichkeit zufolge einer Täuschung summarisch zu prüfen. 3.6.1 Der Beklagte berief sich bei der Geltendmachung der Täuschung unter an- derem auf das klägerische Verhalten anlässlich der Vertragsverhandlungen. Als Beweis hierzu offerierte er unter anderem den Zeugen I._____ (Urk. 7/11 S. 4). In seiner Eingabe vom 7. Mai 2018 legte er dar, I._____ habe den Vertragsgesprä- chen und Besichtigungen beigewohnt und könne entsprechende Zusicherungen hinsichtlich der Platzkapazität im "E.-Club" von über 125 Partygängern im Club bestätigen (Urk. 7/11 S. 5). Entsprechend erscheint dieser Zeuge geeignet, die Sachverhaltsdarstellung des Beklagten hinsichtlich der Täuschung über die Platzkapazität im Club zu bestätigen. Dasselbe gilt für die ebenfalls offerierte Par- teibefragung. Inwieweit die weiteren in diesem Zusammenhang offerierten Be- weismittel der Sachverhaltsdarstellung des Beklagten ebenfalls zuträglich sind, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. Somit ist die geltend gemachte Täu- schung im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen, entgegen den Erwägun- gen der Vorinstanz, nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. 3.6.2 Der Beklagte machte zudem geltend, er sei durch die Formulierung des Ver- kaufsinserats des "E.-Clubs" in einer Gastrozeitschrift über die Anzahl zu- lässiger Personen im Club getäuscht worden. Er offerierte hierzu die Edition des entsprechenden Inserats zum Beweis (Urk. 7/11 S. 10). Infolgedessen konnte die Vorinstanz - ohne den Inhalt des entsprechenden Inserats zu kennen - nicht da- von ausgehen, die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten seien nicht plausi- bel.
3.6.3 Im Weiteren legte der Beklagte dar, sich innert Jahresfrist seit der Entde- ckung der Täuschung gegenüber dem Kläger auf die Ungültigkeit des Vertrages berufen zu haben. Er führte aus, dem Kläger spätestens am 8. Oktober 2015, an- lässlich eines Treffens im Beisein seiner Partnerin und des Vertreters der G._____ AG, H., erklärt zu haben, dass er sich unter Berufung auf Art. 28 OR nicht an den Vertrag halte und seine Leistung zurückfordere (Urk. 7/11 S. 6 und S. 10; Urk. 7/18 S. 14). Zum Beweis offerierte er unter anderem seine Partne- rin sowie H. und I._____ als Zeugen. Darüber hinaus bot er die Parteibefra- gung und als Dokument den Zahlungsbefehl des Klägers zum Beweis an (Urk. 7/18 S. 14). Nachdem die Parteien den Kaufvertrag vom 13. April 2015 nicht un- terzeichneten, erfolgte der Vertragsschluss mutmasslich erst mit der Bezahlung des Kaufpreises und der Übergabe der Schlüssel. Der Beklagte brachte vor, die Vertragsunverbindlichkeit gegenüber dem Kläger im Oktober 2015 geäussert zu haben. Ausgehend vom Datum des unsignierten Vertrages und des erst später er- folgten Vertragsschlusses, wäre die geltend gemachte Ungültigkeitserklärung im Oktober 2015 innert der gesetzlich vorgesehenen Jahresfrist und damit rechtzeitig erfolgt. Der Beklagte schilderte einen konkreten Sachverhalt, gemäss welchem er dem Kläger die Vertragsunverbindlichkeit fristgerecht mitgeteilt hat und offerierte zum Beweis Zeugen, die dem Gespräch beigewohnt hätten. Folglich kann auch in diesem Punkt nicht mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, den beklagti- schen Vorbringen sei von Beginn an kein Erfolg beschieden. Eine eingehendere Auseinandersetzung mit der Beweistauglichkeit des ebenfalls als Beweismittel of- ferierten Zahlungsbefehls erübrigt sich damit. 3.7 Insgesamt kann nach der vorstehenden summarischen Prüfung nicht gesagt werden, die Erfolgschancen der Widerklagebegehren seien geradezu ausge- schlossen. Damit kann die Widerklage nicht von vornherein als aussichtslos quali- fiziert werden. Demzufolge ist dem Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für seine Widerklage stattzugeben. Entsprechend darf dem Beklagten für seine Widerklage kein Kostenvorschuss und keine Sicher- heitsleistung für die Parteientschädigung auferlegt werden. Der angefochtene Be- schluss ist in diesen Punkten aufzuheben und die diesbezügliche Beschwerde gutzuheissen.
4.1 Hinsichtlich der Honorarnote des beklagtischen Rechtsvertreters erwog die Vorinstanz, die Aufwendungen des unentgeltlichen Rechtsbeistandes hinsichtlich der Eingabe vom 7. Mai 2018 seien höchstens im Umfang von zwei Stunden nötig gewesen, weshalb die übrigen geltend gemachten rund neun Stunden klarerweise unnötig und nicht zu entschädigen seien (Urk. 2 S. 9 f.). Der Beklagte moniert, die Aufwendungen seines Rechtsanwalts lic. iur. X2._____ für die Eingabe vom 7. Mai 2018 seien nicht umsonst gewesen und tatsächlich angefallen. Dessen Be- mühungen seien entsprechend zu vergüten (Urk. 1 S. 9). 4.2 Nachdem - wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. III.1.5 und E. III.1.6) - die be- klagtische Eingabe vom 7. Mai 2018 (Urk. 7/18) im Rahmen des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege zu berücksichtigen ist, sind die diesbezüglichen Auf- wendungen des Rechtsvertreters gerechtfertigt. Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ ersuchte für seine Bemühungen um eine Entschädigung der aufgewendeten Stunden (20.59 Stunden) und eine Vergütung der notwenigen Barauslagen in der Höhe von Fr. 184.40 zuzüglich Mehrwertsteuer (Urk. 7/24). Ausgehend von dem für unentgeltliche Rechtsvertreter üblichen Stundenansatz von Fr. 220.– (§ 3 An- wGebV), ergibt dies bei den vorgebrachten 20.59 Stunden eine Entschädigung von Fr. 4'529.80. Samt Barauslagen beläuft sich der Entschädigungsbetrag damit auf Fr. 5'077.20 inklusive Fr. 363.– Mehrwertsteuer (7.7 % Mehrwertsteuer auf Fr. 4'714.20). Der Betrag liegt an der oberen Limite des Entschädigungsrahmens. Da der Beklagte jedoch angehalten war, sämtliche Argumente bereits im Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorzubringen - und demnach sein Folgeaufwand im Widerklageverfahren geringer ausfallen wird - ist die gel- tend gemachte Entschädigung gerechtfertigt. In Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4, § 9 und § 11 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) ist diese Entschädigung damit angemessen und Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ für seine Aufwendungen mit Fr. 5'077.20 zu ent- schädigen.
IV. 1.1 Sodann ersucht der Beklagte auch für das Beschwerdeverfahren um unent- geltliche Rechtspflege. Er führt aus, seine finanziellen und persönlichen Verhält- nisse im vorinstanzlichen Verfahren umfassend dargelegt und belegt zu haben. Sämtliche Unterlagen befänden sich bei den Vorakten, welche beizuziehen und weiterhin aktuell seien. Auf Grundlage dieser Unterlagen habe auch die Vorin- stanz mit Beschluss vom 25. September 2018 die Mittellosigkeit bestätigt. In der Zeit bis zur Einreichung der Beschwerde habe sich an seinen finanziellen Ver- hältnissen nichts geändert (Urk. 1 S. 9 f.). 1.2 Da dem Beklagten für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten auf- zuerlegen sind (vgl. nachstehend, E. IV.2), ist sein diesbezügliches Gesuch ge- genstandslos und abzuschreiben, soweit es sich auf die Befreiung von den Ge- richtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Auf das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands trifft dies nicht zu, hat doch ein vom Ge- richt bestellter Rechtsvertreter auch Anspruch auf Entschädigung durch den Staat, sofern die der Gegenpartei aufzuerlegende Parteientschädigung nicht er- hältlich sein sollte (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Somit ist sein Gesuch um Bestellung ei- nes unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) nachfolgend zu beurteilen. 1.3 Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu bean- tragen (so ausdrücklich Art. 119 Abs. 5 ZPO; vgl. auch BGE 128 I 225 E. 2.4.2). Damit wird für dieses Verfahren ein neues Gesuch und ein neuer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege nötig (BGer 4A_540/2017 vom 1. März 2018, E. 4.2). Für das neu einzureichende Gesuch bestehen grundsätzlich dieselben formellen Anforderungen wie für das Gesuch vor der ersten Instanz, also insbe- sondere auch bezüglich der Mitwirkungspflicht bei der Abklärung der Mittellosig- keit (BGer 5A_716/2018 vom 27. November 2018, E. 4.3). Die Mittellosigkeit be- urteilt sich nun nach den Verhältnissen vor der Rechtsmittelinstanz und die einge- reichten Belege müssen aktuell sein (BGer 5A_267/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.4). Hierbei genügt es nicht, auf die vorinstanzlichen Akten und auf den vorin-
stanzlichen Entscheid betreffend Armenrecht zu verweisen (BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019, E. 4.1). Ein pauschaler Verweis auf die Akten der Vorin- stanz ist auch dann nicht ausreichend, wenn die Vorinstanz aufgrund der dort eingereichten Unterlagen, nur einen Monat vor Einreichung des Gesuchs bei der Folgeinstanz, auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtete (BGer 5A_716/2018 vom 27. November 2018, E. 4.3). 1.4 Nach dem Gesagten hätte der Beklagte seine Mittellosigkeit respektive sei- ne Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Rechtsmittelverfahren nochmals ausreichend darlegen müssen. Indem er sich mit dem pauschalen Verweis auf Vorbringen und Unterlagen aus dem vorinstanzlichen Verfahren begnügte und keine konkrete Bezeichnung der Urkunden vornahm, kam er seiner Mitwirkungs- pflicht nicht nach. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, in den erstinstanz- lichen Akten nach Belegen und Vorbringen zu forschen, welche die Thesen des Beschwerdeführers stützen könnten. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz ihren Beschluss, gemäss welchem der Beklagte mittellos sei, nur wenige Wochen vor der Eingabe des vorliegenden Gesuchs fällte. Das beklagti- sche Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Be- schwerdeverfahren ist daher wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht und der damit einhergehenden fehlenden Mittellosigkeit abzuweisen. 2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Gegenpartei in diesem Verfahren ist einerseits der Kan- ton (betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Kostenvorschuss) und anderer- seits die Gegenpartei des Hauptverfahrens (betreffend Sicherheitsleistung). Nachdem der Beklagte im Beschwerdeverfahren obsiegt, haben die Beschwerde- gegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend rechtfertigt es sich, diese Kosten zu 1/3 dem Kläger aufzuerlegen. Hinsichtlich des auf den Beschwerdegegner 1 entfallenden Anteils (2/3) sind keine Kosten zu erheben (§ 200 lit. a GOG i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO).
Für die Zeit vom 5. März 2018 bis zum 6. Juli 2018 wird Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ und für die Zeit ab dem 7. Juli 2018 Rechtsanwalt MLaw X1._____ je als unentgeltlicher Rechtsbeistand für die Haupt- und Widerklage bestellt. 3. Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ wird für seine Bemühungen als unent- geltlicher Rechtsvertreter des Beklagten in der Haupt- und Widerklage eine Honorarzahlung von Fr. 5'077.20 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Beklagte wird auf die Bestimmungen von Art. 123 ZPO betreffend Nachzahlungspflicht hingewiesen. 4. Dem Beklagten wird für das Widerklageverfahren kein Kostenvor- schuss auferlegt. 5. Das Begehren des Klägers um Sicherstellung seiner Parteientschädi- gung im Widerklageverfahren wird abgewiesen." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden zu 1/3 dem Kläger aufer- legt. Auf die Erhebung der weiteren Kosten wird verzichtet. 4. Rechtsanwalt MLaw X1._____ wird als Rechtsbeistand des Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.– zuge- sprochen. Diese wird zu 2/3 aus der Gerichtskasse entrichtet. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten Fr. 800.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner 1 unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, sowie an die Obergerichtskasse, je ge- gen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 50'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Juni 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw K. Peterhans
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