Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180015-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss und Urteil vom 14. August 2018
i n Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Baugenossenschaft B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aufhebung Beschluss / Kostenvorschuss / Sicherheitsleistung
Beschwerde gegen eine Verfügung der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. April 2018; Proz. CG170005
Erwägungen: 1. 1.1. Seit dem 16. Januar 2017 ist am Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) eine Klage von A._____ (fortan Kläger) gegen die Baugenossenschaft B._____ (fortan Beklagte) rechtshängig (act. 5/1). In der Sache geht es um einen General- versammlungsbeschluss, mit welchem der Kläger aus der Genossenschaft aus- geschlossen wurde. Namentlich macht der Kläger geltend, anlässlich der Gene- ralversammlung vom 12. Mai 2016 habe Rechtsanwalt X., welcher als Ver- treter der Beklagten gehandelt habe, geäussert, der Kläger habe den objektiven Tatbestand der Erpressung erfüllt. Die Generalversammlung habe damit durch mutmasslich kriminelle Einflussnahme des Vertreters des Vorstandes entschie- den, weshalb der Beschluss über den Ausschluss des Klägers aus der Genos- senschaft aufzuheben, eventualiter als nichtig zu erklären sei. Weiter ersuchte der Kl äger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vori nstanz (act. 5/2). 1.2. Mit Beschluss vom 20. Februar 2017 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Aussichtslosig- keit ab (act. 5/7). Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erhob der Kläger Beschwerde, welche durch die Kammer mit Entscheid vom 3. April 2017 abgewiesen wurde (act. 5/12). Auf die dagegen erhobene Be- schwerde ans Bundesgericht trat dieses mit Urteil vom 2. August 2017 nicht ein (act. 5/13). In der Folge setzte die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. August 2017 – nachdem sie dies bereits mit Beschluss vom 20. Februar 2017 getan hatte – erneut Fri st an, sich zur Höhe des Streitwertes zu äussern und wies – ebenfalls erneut – die Be- klagte und deren Rechtsvertreter X. auf einen möglichen Interessenkonflikt hi n und lud sie ein, die Stellvertretung im hängigen Prozess zu ändern (act. 5/14). Nachdem der Kläger bereits mit Eingabe vom 27. Februar 2017 erklärt hatte, es gebe keinen bezifferbaren wirtschaftlichen Wert (act. 5/9), äusserte sich die Be-
klagte mit Eingabe vom 29. August 2017 zum mutmasslichen Streitwert und bean- tragte zudem, es sei der Kläger zur Leistung einer Sicherheit für die Parteient- schädi gung zu verpflichten. Sodann liess sich die Beklagte dahingehend verlau- ten, ein Interessenskonflikt des Vertreters sei nicht gegeben (act. 5/17). Diese Eingaben wurden den Parteien gegenseitig zur Kenntni s und Stellungnahme zu- gestellt (act. 5/19). Nachdem keine Stellungnahmen eingingen, verpflichtete die Vorinstanz den Kläger mit Verfügung vom 27. Oktober 2017 zur Lei stung ei nes Kostenvorschusses von Fr. 4'069.– sowie zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten von Fr. 5'164.– (act. 5/23). Der Kläger bezahl- te innert Frist nicht. Die Vori nstanz setzte ihm mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 eine (erste) Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO von fünf Tagen an zur Leistung des Kostenvorschusses und der Sicherheit für die Parteientschädi- gung (act. 5/25). Mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 ersuchte der Kläger darum, di e Zahlungs- frist sei ihm abzunehmen, und das Verfahren sei zu si sti eren – es sei das Ergeb- nis des Parallelverfahrens betreffend Persönlichkeitsverletzung abzuwarten (act. 5/27). Mit Verfügung vom 15. Januar 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch um Verfahrenssistierung ab und setzte erneut eine (zweite) Nachfri st von fünf Ta- gen zur Leistung des Prozesskostenvorschusses und der Sicherheit für die Par- teientschädigung an (act. 5/28). Auf die gegen diese Verfügung erhobene Be- schwerde trat die Kammer mit Beschluss vom 14. Februar 2018 nicht ein (act. 5/30). In der Folge setzte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 9. April 2018 erneut eine (dritte) Nachfri st von fünf Tagen an, um den Kostenvor- schuss und die Sicherheit für die Parteientschädi gung zu leisten (5/32). 1.3 Mit Eingabe vom 13. April 2018 stellte der Kläger der Vori nstanz folgende Anträge (act. 5/34): 1. Die Zahlungsfrist sei dem Klägerin einstweilen abzunehmen und neu anzusetzen. 2. Die Sicherheitsleistung für die Beklagte sei von Amtes wegen, eventualiter im Sinne einer Wiedererwägung aufzuheben even- tualiter neu zu evaluieren.
Der Streitwert sei im Sinne einer Wiedererwägung neu zu evaluie- ren eventualiter sei das Gesuch um UP neu zu evalui eren, even- tualiter das Beweisergebnis im Fall CP 170007 abzuwarten und dann neu zu evalui eren. 4. Das Gericht habe dem Kläger genau zu bezeichnen, wo der Bar- vorschuss zu bezahlen ist und dem Kläger eine Liste mit Instituten auszuhändigen, welche Garantien i.S.v. Art. 100 Abs. 2 ZPO an- bieten. Am 19. April 2018 setzte die Vorinstanz die Nachfrist zum vierten Mal an, mit der folgenden Verfügung (act. 3 = 4 = 5/36, nachfolgend zitiert als act. 4): 1. Die prozessualen Begehren in der Eingabe des Klägers vom 13. April 2018 werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der klagenden Partei wird eine Nachfrist von 3 Tagen ab Zustel- lung dieser Verfügung angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Postkonto 80-4713-0) einen Kostenvorschuss von Fr. 4'069.– zu leisten, mit dem Hinweis, dass offensichtlich unbegründete Eingaben und Einwände gegen die Kautionierung während laufender Nachfrist nicht zur Anset- zung einer weiteren Nachfrist führen, sondern im Falle der Nicht- bezahlung des Vorschusses die Säumnisfolgen eintreten. Bei Säumnis wird auf die Klage nicht eingetreten. 3. Dem Kläger wird eine Nachfrist von 3 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um für die Parteientschädigung der Beklag- ten eine Si cherhei t von Fr. 5'164.– zu leisten, mit dem Hinweis, dass offensichtlich unbegründete Eingaben und Einwände gegen die Kautionierung während laufender Nachfrist nicht zur Anset- zung einer weiteren Nachfrist führen, sondern im Falle der Nicht- bezahlung der Sicherheit die Säumnisfolgen eintreten. Bei Säumnis wird auf die Klage nicht eingetreten. 4. [Mi ttei lungen] 1.4 Gegen diese Verfügung erhob der Kläger am 26. April 2018 rechtzeitig Be- schwerde, in welcher er folgende Anträge stellte (act. 2): 1. Der Entscheid sei im Sinne der Erwägungen aufzuheben resp. abzuändern. 2. Es sei festzustellen dass die Verfügung keine Rechtmittelbeleh- rung enthält und eventualiter zur Verbesserung zurückzuweisen. 3. Der Streitwert sei mit Fr. 0.– festzustellen und die gerichtli che Grundgebühr mi t Fr. 150.– festzulegen. 4. Es sei keine Kaution für die Prozessentschädigung aufzuerlegen.
Es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung ein Rechtspfusch ist. I. Prozessantrag 1. Dem Beschwerdeführer sie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren mit der Begründung, dass er aufgrund mangelnden Einkommens die Prozesskaution(en) nebst dem Lebensunterhalt nicht aufbringen kann, ggf. sei dem Beschwerdeführer eine Frist zu setzen dafür Belege einzureichen. 2. Die Frist für den Kostenvorschuss sei dem Beschwerdeführer ab- zunehmen und neu anzusetzen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–37). Es wurde davon ab- gesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Der Beklagten ist mit dem Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustelle n. 2. Die vorinstanzliche Verfügung betrifft in der Sache die Leistung eines Vorschus- ses und einer Sicherheit, auch wenn ebenfalls prozessuale Vorfragen dazu be- handelt werden. Sie ist damit beschwerdefähig (Art. 103 ZPO). 3. 3.1 Der Kläger bemängelt, die Vorinstanz habe auf der angefochtenen Verfü- gung keine Rechtsmittelbelehrung angebracht (vgl. act. 2 S. 2). Bei prozesslei- tenden Verfügungen ist das nicht zwingend erforderlich (vgl. ZK ZPO-S TAEHLIN, a.a.O., Art. 238 N 5; vgl. auch K AUFMANN, D IKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 124 N 23; KRIECH, D IK E-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 238 N 1). Die Beschwerde wurde zudem rechtzeitig eingereicht, sodass der Punkt ohnehin gegenstandslos ist. 3.2 Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, die Beklagte habe keinen An- spruch auf Si cherhei tslei stung für eine Parteientschädigung, da sie durch die Vor- instanz mit Verfügung vom 20. Februar 2017 aufgefordert worden sei, die Vertre- tung zu ändern. Dies habe sie nicht getan, und sie sei darum ni cht als berufsmäs- sig vertreten zu betrachten. Weiter sei die von der Beklagten aufgeführte und von
der Vorinstanz übernommene Begründung zur Höhe des Streitwertes – nament- lich, dass durch die Aufhebung eines Generalversammlungsbeschlusses die Durchführung einer neuen Generalversammlung notwendig sei – unhaltbar und ni cht zutreffend. Entsprechend sei der Entscheid bezüglich der Sicherheit für die Parteientschädigung und die Höhe des Kostenvorschusses in Wiedererwägung zu ziehen (act. 5/34). Die Vorinstanz erwog, die vom Kläger in seiner Eingabe vom 13. April 2018 ange- führten Behauptungen vermöchten weder eine Abänderung des angenommenen Streitwertes, noch des angesetzten Kostenvorschusses oder der Sicherheit für die Parteientschädigung zu begründen (act. 4 S. 2). Vor Rechtsmittelinstanz wiederholte der Kläger weitgehend seinen bereits vor Vorinstanz geltend gemachten und oben wiedergegebenen Standpunkt (vgl. E. 3.1.1, act. 2). Wie gezeigt, hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 9. April 2018 den Kläger ver- pflichtet, einen Kostenvorschuss und eine Sicherheit für die Parteientschädigung der Gegenseite zu leisten (act. 32). Die Rechtmittelfrist für diese Verfügung lief unbenutzt ab. Der Kläger verlangte schon vor Vori nstanz wi e auch heute, es sei auf die Verfügung über Vorschuss/Sicherheit aus den von ihm dargelegten Grün- den zurückzukommen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang grundsätzlich die Frage, ob der Kläger eine Wiedererwägung verlangen kann. Eine Revision ge- mäss Art. 328 ZPO, welche beispielsweise gestützt auf nachträglich erfahrene er- hebliche Tatsachen oder nachträglich entdeckte Beweismittel verlangt werden kann, richtet sich gegen materiell rechtskräftige Entscheide (vgl. auch BSK ZPO- H E RZOG, 3. Aufl. 2017, Art. 328 N 1 ff. u. insb. N 24 u. 27) und scheidet daher bei prozessleitenden Verfügungen von Vornherein aus. Ansonsten sieht die ZPO eine Wiedererwägung nicht ausdrücklich vor. Dass auf einen Entscheid über Vorschuss/Si cherhei t grundsätzli ch zu rückge- kommen werden kann, ergibt sich aus Art. 100 Abs. 2 ZPO, demgemäss das Ge- richt die zu leistende Sicherheit nachträglich erhöhen, herabsetzen oder aufheben kann. Dasselbe muss für den Kostenvorschuss für die mutmassli chen Geri chts-
kosten gelten. Um auf ei nen solchen Entschei d zurückzukom me n, bedarf es al- lerdings geänderter Umstände (beispielsweise einer Klageerweiterung, neuer Tatsachen oder Beweisanträge), aufgrund derer die Höhe der Kaution oder des Vorschusses als zu hoch oder zu tief erscheint (vgl. z.B. BSK ZPO-R ÜEGG/ RÜ- EGG , a.a.O., Art. 100 N 3). Dieser Voraussetzungen bedarf es konsequenterweise ebenso, wenn die Wiedererwägung eines Entscheids nicht durch das Geri cht i ni ti- iert wird, sondern eine Partei ein entsprechendes Gesuch stellt. D i es steht auch i n Übereinsti mmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu r Möglichkeit der Wiedererwägung im Zusammenhang mit Gesuchen um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht erwog in diesem Zusammenhang, zur Wiedererwägung eines Entscheids bedürfe es des Vorliegens veränderter Verhältni sse seit dem ersten Entscheid, oder die gesuchstellende Partei müsse Tatsachen und Beweismittel vorbringen, welche i hr i m früheren Verfahren ni cht bekannt gewesen seien oder welche aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ni cht hätten geltend gemacht werden können, resp. hierzu keine Veranlassung bestanden habe (z.B. BGer 5D_112/2015 vom 28. September 2015, E. 4.4.2. m.w.H.; für das Prinzip der "Einmaligkeit des Rechtsschutzes" nur beispielhaft auch OGerZH PD170004 vom 20. Juni 2017). Soweit der Kläger vorträgt, er brauche keine Sicherheit für die Parteientschädi- gung zu leisten, da die Gegenseite der Aufforderung der Vorinstanz, den Vertreter zu wechseln, nicht nachgekommen sei und daher als nicht vertreten zu gelten ha- be, ist – unabhängig von einer inhaltlichen Beurteilung dieser Argumentation – da- rauf hi nzuwei sen, dass der Kläger bereits seit dem Beschluss vom 20. Februar 2017 (act. 5/7) wusste, dass die Vorinstanz von einem allfälligen Interessenkon- flikt ausging und der Beklagten daher empfahl, den Vertreter zu wechseln. Die Vorinstanz setzte die Höhe der Sicherheit für die Parteientschädigung im Wissen um ihre diesbezüglichen Erwägungen fest. Soweit der Kläger der Meinung war, dies sei nicht zulässig gewesen, hätte er die nun vorgebrachte Argumentation im Rahmen eines Rechtmittels gegen die Verfügung vom 27. Oktober 2017 anbrin- gen können und müssen. Dasselbe gilt für seine Ausführungen zur Höhe des Kostenvorschusses für die mutmasslichen Gerichtskosten. Auch diesbezügli ch wäre es dem Kläger möglich gewesen, seine Kritik an der Höhe des Vorschusses
resp. an den diesem zu Grunde gelegten Annahmen zum Streitwert bereits mit einem Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 27. Oktober 2017 geltend zu ma- chen, mit welcher über die Höhe des vom Kläger zu leistenden Kostenvorschus- ses und die Sicherheit der Parteientschädigung befunden worden war. Jedenfalls bringt der Kläger in seinem Wiedererwägungsgesuch weder neue Tat- sachen noch Beweismittel und damit insgesamt keine Umstände vor, aufgrund welcher eine Wiedererwägung der Verfügung vom 27. Oktober 2017 als ange- zeigt erscheinen würde. Der Kläger macht auch nicht geltend, ein früheres Vor- bringen der Argumente sei ihm aus irgendwelchen Gründen nicht möglich gewe- sen. Er liess die Frist zur Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Verfügung vom 27. Oktober 2017 dami t aus ni cht ersi chtli chen und i nsbesondere auch ni cht dargetanen Gründen unbenutzt verstreichen. Ein Wiedererwägungsgesuch darf nicht dazu dienen, ei nen einmal gefällten Entscheid immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für ei n Rechtsmittel zu umgehen. Entsprechend hat die Vori nstanz im angefochtenen Entscheid das Wiedererwägungsgesuch des Klä- gers zu Recht ni cht mehr behandelt. Der Kläger hat(te) daher den Kostenvor- schuss und die Sicherheit für die Parteientschädigung, zu welchen er mit Verfü- gung vom 27. Oktober 2017 verpflichtet wurde, zu leisten. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Der Kläger beantragt unentgeltliche Rechtspflege, wobei aufgrund seiner Formu- lie rung nicht klar ist, ob er das für das vorinstanzliche Verfahren oder dasjenige vor Rechtmittelinstanz beantragt. Sollte sich das Gesuch auf das vorinstanzliche Verfahren beziehen, so wäre es an die Vorinstanz zu richten. Die Vorinstanz hat bereits über ein entsprechendes Gesuch des Klägers mit Beschluss vom 20. Februar 2017 entschieden (act. 5/7), welcher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Der Kläger hatte die entsprechende Verfügung separat anzufechten, was er auch getan hat (act. 5/12–13). Die unentgeltliche Rechtspflege vor Vorinstanz bildet damit nicht
Gegenstand der hier angefochtenen Verfügung, weshalb in diesem Rechtmittel- verfahren nicht mehr darüber zu befinden ist. Sollte sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auf das vorliegende Rechtmittelverfahren beziehen, so ist das Rechtsmittel des Klägers – wie gezeigt – aussichtslos, was die Gutheissung eines entsprechenden Antrages ausschliesst (vgl. Art. 117 lit. b ZPO). 5. Da der Kläger im Beschwerdeverfahren unterliegt, wird er kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert ri chtet sich auch bei der Anfechtung einer prozesslei- tenden Verfügung nach der Hauptsache - wenn auch bei der Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung nur ein dem Gewicht dieser Anordnung angemesse- ner Bruchteil der ordentli chen Gebühr zu veranschlagen ist. Die Klage auf Anfechtung des Ausschlusses aus einer Baugenossenschaft ist entgegen der Ansicht des Klägers vermögensrechtlicher Natur, auch wenn si e nicht auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages geht; nur beiläufig sei hier da- rauf hingewiesen, dass er selber im parallelen Verfahren RB180014 mi t sei nen fi- nanziellen Nachteilen des Ausschlusses argumentierte. Die Annahme eines Streitwertes von etwas über Fr. 30'000.-- durch die Vorinstanz (vgl. act. 5/23 und 5/17 S. 5) ist naturgemäss eine Annahme, scheint aber zutreffend (und wi rd ne- benbei der unterliegenden Partei die Möglichkeit eröffnen, einen Endentscheid mit der ordentlichen Beschwerde an das Bundesgericht zu ziehen, Art. 74 Abs. 1 BGG). Die Gebühr für den heutigen Entscheid ist unter Berücksi chti gung des rel a- tiv bescheidenen Zeitaufwands und der mässigen Schwierigkeit des Falles (§ 4 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010, GebV OG) auf Fr. 400.– festzusetzen. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Dem Kläger nicht, da er unterliegt, und der Beklagten nicht, da ihr im Beschwer- deverfahren keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwer- deverfahren wird abgewiesen. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und dem Kläger auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Züri ch, je gegen Empfangs- schein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 31'492.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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