Paulianische Anfechtung (Kostenfolgen)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RB170024-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. D. Tolic Hamming Urteil vom 1. November 2017

i n Sachen

A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin

gegen

B._____, Beschwerdegegner

betreffend paulianische Anfechtung (Kostenfolgen)

Beschwerde gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. April 2017; Proz. CG160074

Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1. Anlass zur Beschwerde gibt die vorinstanzliche Kostenverlegung. Die A., welcher die Prozesskosten des (zufolge Löschung der beklagten C. AG) gegenstandslos gewordenen Verfahrens auferlegt wurden, wirft der Vorinstanz vor, Art. 108 ZPO trotz Vorliegens entsprechender Gründe zu Unrecht nicht angewendet und die Prozesskosten ni cht B._____ (am vori nstanzli chen Prozess nicht beteiligter Dritter) auferlegt zu haben. 2. Nachdem das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die von der A._____ gegen die C._____ AG am 11. März 2014 erhobene Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten war (act. 3/2; act. 4), erhob Erstere die entsprechende Klage mit Eingabe vom 15. Au- gust 2016 (act. 2) und Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ der Stadt Züri ch vom 12. Mai 2016 (act. 1) beim Bezirksgericht Zürich (fortan Vo- ri nstanz). Nach Eingang des i hr auferlegten Prozesskostenvorschusses in Höhe von Fr. 12'500.-- (act. 6 und act. 8) wurde das Verfahren mit Beschluss der Vo- rinstanz vom 29. September 2016 antragsgemäss (act. 2 S. 3; act. 11) sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung des vor Bundesgericht hängigen Verfahrens i n Sa- chen A._____ gegen B._____ (vormals Präsident des Verwaltungsrates und Ge- schäftsführer der C._____ AG, act. 19/1 = act. 38) betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit (act. 12). Auf Nachfrage der Vorinstanz (act. 14) teilte die A._____ (fortan Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 6. März 2017 mit, dass im vorerwähnten Verfahren noch kein rechtskräftiger Entscheid in der Sache vor- liege (act. 15). Hierauf wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zur weiteren Sistierung des Verfahrens angesetzt (act. 16), worauf der damalige Vertreter der C._____ AG mit Eingabe vom 16. März 2017 mitteilte, dass er beim Versuch der Rücksprache mit der Mandantschaft erfahren habe, dass die C._____ AG am 25. Oktober 2016 in Anwendung von Art. 155 HRegV von Amtes wegen aus dem

Handelsregister gelöscht und di e Massnahme am tt.mm 2016 im SHAB publizi ert worden sei (act. 18; act. 19/1-2). 3. In der Folge wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung der Vor- instanz vom 20. März 2017 betreffend Fortgang des Verfahrens sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen das rechtliche Gehör gewährt (act. 20). Mit Eingabe vom 28. März 2017 beantragte sie die Abschreibung des Verfahrens zufolge Ge- genstandslosigkeit sowie die Auferlegung der Prozesskosten, bestehend aus der (festzusetzenden) Entschei dgebühr, den Kosten des Schli chtungsver fa hre ns i n Höhe von Fr. 950.-- sowie der verlangten Parteientschädigung von Fr. 2'613.-- (exkl. MwSt) an B., welcher i hrer Ansi cht nach di e unnötigen Prozesskosten verursacht habe (act. 22 inkl. Beilagen act. 23). 4. Mit Beschluss der Vorinstanz vom 27. April 2017 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Die Ent- scheidgebühr wurde auf Fr. 4'200.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet. Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen. D er Beschluss wurde der Beschwerdeführerin und B. zugestellt (act. 27 = act. 34). 5. Gegen diesen Entschei d erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29. Mai 2017 (Poststempel) fristgerecht (vgl. act. 28) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Züri ch (act. 32 inkl. Beilagen act. 33/1-5). Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Auferlegung der Prozess- kosten (vgl. Ziff. I.3) an B.. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung an die Vori nstanz (act. 32 S. 2). 6. Mi t Verfügung der Kammer vom 11. August 2017 (act. 35) wurde das Rubrum angepasst; der vom Kostenentscheid betroffene B. wurde in das Rechtsmittelverfa hre n einbezogen und die C._____ AG, welche mit der Löschung aus dem Handelsregister (act. 38) i hrer Rechtspersönlichkeit und damit i hrer Par- teifähigkeit verlustig ging, wurde aus dem Rubrum gestrichen. Der der Beschwer- deführerin mit selbiger Verfügung auferlegte Kostenvorschuss für das Rechtsmit- telverfahren in Höhe von Fr. 1'440.-- wurde rechtzeitig geleistet (act. 36 und act.

37). Von der Ei nholung ei ner Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1 - 30). Die Sa- che ist spruchreif. II. Prozessuales Beim Eventualantrag, mit welchem die Beschwerdeführerin die Rückwei- sung an die Vorinstanz verlangt, weil ihre Stellungnahme vom 28. März 2017 inkl. Beilagen (vgl. Ziff. I.3) B._____ erst mit dem Endentscheid vom 27. April 2017 zu- gestellt worden war (act. 32 S. 6; act. 34 S. 7) und somit sinngemäss die Verlet- zung dessen Anspruchs auf rechtli ches Gehör geltend macht wird, fehlt es an ei- nem Rechtsschutzinteresse seitens der Beschwerdeführerin, weshalb auf die Be- schwerde i n di esem Punkt ni cht ei nzutreten i st. III. Materielles 1.1 Die Prozesskosten sind immer der klagenden Partei, welche sie durch Inanspruchnahme des Gerichts veranlasst hat, aufzuerlegen, wenn die Kosten- auflage an die beklagte Partei (wie im vorliegenden Fall zufolge Verlustes der Rechtspersönlichkeit) ni cht i n Betracht kommt, di e Kosten ni cht einem Dritten (Art. 108 ZPO) auferlegt werden können und auch kei n Anlass zur Übernahme der Kosten auf die Staatskasse besteht (Art. 106 ff. ZPO) . Das gehört zum Pro- zessrisiko der klagenden Partei (ZR 103/2004 Nr. 51 E. 3c und 4; ZR 75/1976 Nr. 89). 1.2 Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Das Gesetz statuiert damit für unnötige Kosten das Verursacher- prinzip unabhängig vom Prozessausgang. Gestützt auf diese Bestimmung können auch Dritte, die nicht Partei des Prozesses waren, zur Bezahlung von Prozess- kosten verpflichtet werden. In der Lehre ist umstritten, ob diesfalls ein Verschul- den des Dritten erforderlich ist (statt vieler: Adrian Urwyler/Myriam Grütter, D IK E-

Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 und FN 10 zu Art. 108 ZPO; BSK ZPO- Rüegg/Rüegg, 3. Aufl. 2017, N 2 zu Art. 108 ZPO; offen gelassen im Urteil BGer 4A_93/2015 vom 22. September 2015, E. 2.4.4). Unnötige Kosten sind in erster Linie solche, die durch ein Verhalten i nner- halb des Prozesses (z.B. trölerische Begehren, Säumnis, späte Vorbringen etc.) verursacht wurden und zu den üblichen bzw. ohnehin entstehenden Prozesskos- ten hi nzukommen. Als unnöti ge Prozesskosten kommen aber auch solche in Fra- ge, die durch ein Verhalten (einer Partei oder eines Dritten) ausserhalb des Pro- zesses verursacht wurden und die gesamten Prozesskosten umfassen können (vgl. Urteil BGer 4A_42/2015 vom 15. März 2016 E. 4.1 und 4.5; B GE 1 4 1 III 426 E. 2.4.3; Urteil BGer 5P.167/2004 vom 3. Juni 2004 E. 3; für weitere Beispiele vgl. Fischer, Stämpflis Handkommentar, N 8 zu Art. 108 ZPO). 2. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten der Beschwerdeführerin, da diese den Prozess veranlasst und für die Klage das Prozessrisiko zu tragen habe. Die beantrage Kostenauflage an B._____ wies sie mit folgender Begrün- dung ab: Die C._____ AG sei gemäss den sich mit den Akten deckenden Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin bereits am 16. Februar 2016 überschuldet gewe- sen bzw. habe kein pfändbares Vermögen aufgewiesen, worauf am 15. April 2016 ei n Verlustschei n über Fr. 7'159.-- ausgestellt worden sei. Da die zur Ausstellung des betreffenden Verlustscheins führende Betreibung als auch der Verlustschein selber dem Betreibungsregisterauszug der C._____ AG hätten entnommen wer- den können, hätte die Beschwerdeführerin mittels einfacher Betreibungsauskunft bereits vor Durchführung der Schlichtungsverhandlung vom 12. Mai 2016 von der Überschuldung der C._____ AG Kenntni s erlangen können. Überdies sei am tt., tt. und tt.mm.2016, und damit vor Einreichung der Klage am 15. August 2016, der dreimalige Rechnungsruf nach Art. 155 Abs. 2 HRegV im Schweizerischen Han- delsamtsblatt öffentlich publiziert worden. Dabei sei darauf hingewiesen worden, dass die C._____ AG keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise, über keine ver- wertbaren Aktiven mehr verfüge und gelöscht werde, falls innert 30 Tagen kein In- teresse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht werde. Es wäre der Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich gewesen, sich vor Einreichung

der Klageschrift über die wirtschaftliche Situation der C._____ AG zu i nformi eren sowie die bevorstehende Löschung zu erkennen und i m Si nne von Art. 938a Abs. 2 OR ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend zu ma- chen, um die Löschung der C._____ AG gegebenenfalls zu verhindern (act. 34 S. 4 f.). Es sei nicht ersichtlich und werde von der Beschwerdeführerin auch ni cht dargelegt, inwiefern B._____ ihr gegenüber verpflichtet gewesen wäre, von si ch aus und ungefragt auf die prekäre finanzielle Situation der C._____ AG und deren bevorstehende Löschung bzw. auf die allgemein zugänglichen Informationen aufmerksam zu machen und die Beschwerdeführerin so vor einem unnötigen Prozess zu bewahren. Vielmehr wäre es i hre Sache gewesen, ihr Prozessrisiko vor Einleitung des Prozesses abzuklären und gegebenenfalls von einer Klage ab- zusehen (act. 34 S. 5 f.). 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz ei ne Mi ssachtung von Art. 725 Abs. 2 OR und Art. 52 ZPO sowie eine Verletzung von Art. 108 ZPO vor. Sie rügt, die Vorinstanz negiere die auf Art. 725 Abs. 2 OR beruhende Pflicht zur Anzeige der Überschuldung. Unnötige Prozesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO verursache, wer diese bei gehöriger Sorgfalt habe vermeiden können. Die Verletzung der Sorgfalt ergebe sich ohne Weiteres aus dem Unterdrücken der Überschuldungsanzeige (act. 32 S. 4 f.). Des Weiteren wird der Vorinstanz vorgeworfen, sie verneine kategorisch und ohne Begründung eine Informationspflicht aus dem Prozessrechtsverhältnis. Eine solche sei bezüglich der Überschuldung und bevorstehenden Löschung gestützt auf den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) bzw. der sich daraus ergebenden Mitwirkungspflicht und des Verbots der schikanösen Rechtsausübung gegeben (act. 32 S. 4 f.). Letztere sieht sie darin, dass B., welcher an der Schlichtungsverhandlung vom 12. Mai 2016 als Präsident des Verwaltungsrates der C. AG mit deren Rechtsvertreter erschienen sei, durch das Verschweigen keinen praktischen Nutzen habe erreichen, sondern ihr lediglich Schaden habe zufügen können, i ndem er si e ei n Schli chtungsver fa hre n

habe durchlaufen und eine Klage einreichen lassen, im Wissen, dass dieser Auf- wand infolge der bevorstehenden Löschung der C._____ AG nutzlos sein werde (act. 32 S. 5). 4.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend machte, dass sie am 18. März 2016 das Gesuch um D urchführung des Schli chtungsver fa hre ns erst gar ni cht eingereicht hätte, wenn B._____ rechtzeitig die am 16. Februar 2016 bestehende Überschuldung angezeigt hätte (act. 22 S. 2), verkennt sie, dass selbst wenn B._____ die gesetzlichen Pfli chten bei Überschuldung der Gesellschaft gemäss Art. 725 Abs. 2 OR missachtet haben sollte (act. 32 S. 4), sich diesfalls zwar die Frage der Haftung für Versäumni sschäden (Art. 754 OR) stellt. Die Verletzung der Benachrichtigungspflicht des Richters fällt indes nicht unter die ausserhalb des Prozesses vorgenommene bzw. im vorliegenden Fall unterlassene Handlung, die es im Rahmen der Kostenverlegung im gegen die C._____ AG angestrengten Prozess nach Art. 285 ff. SchKG zu berücksichtigen gälte. Denn zurückzuf ühre n ist dieser Prozess auf einen Anfechtungstatbestand gemäss Art. 286-288 SchKG, was die Beschwerdeführerin zur Anstrengung eines Verfahrens gegen die C._____ AG veranlasst hat (vgl. act. 4/1 S. 4 f.), und ni cht auf das Unterlassen akti enrechtlicher Pflichten. Aus der Verweisung auf Literaturstellen zu Art. 725 Abs. 2 OR, wonach Dritte, welche mit einer Gesellschaft in Geschäftsverkehr tre- ten, grundsätzli ch davon ausgehen dürften, dass diese nicht überschuldet sei (act. 32 S. 4 und 6), kann die Beschwerdeführeri n ni chts zu i hren Gunsten ablei- ten. In prozessualer Hinsicht trug nämli ch sie als Veranlasserin des Schli chtungs- verfahrens bzw. des Prozesses nach Art. 285 ff. SchKG das allgemeine Pro- zessrisiko und damit die Gefahr, dass die Belangung der Gegenpartei aus wel- chem Grund auch i mmer letztlich ni cht mögli ch sei n würde (vgl. ZR 75/1976 Nr. 89). Vor diesem Hintergrund war es der Beschwerdeführerin im weiteren Verfah- rensverlauf – wie die Vorinstanz richtig erwog – bereits vor D urchführung der Schli chtungsver ha ndl ung am 12. Mai 2016 (in welchem Stadium die Kosten noch verhältnismässig gering waren, vgl. § 3 GebV OG) und insbesondere auch vor Klageeinleitung bei der Vorinstanz am 15. August 2016 durchaus mögli ch und

zumutbar, allein mittels Betreibungsauskunft vom Verlustschein bzw. der Über- schuldung der C._____ AG Kenntni s zu erlangen. Überdies wurde auch i m Rah- men des dreimaligen Rechnungsrufs im SHAB vom tt., tt und tt. mm 2016 und damit vor der Klageeinleitung bei der Vorinstanz öffentlich bekannt gemacht, dass die C._____ AG keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise und über keine verwert- baren Aktiven mehr verfüge (act. 26/1-3; vgl. auch nachstehend Ziff. 4.2.3). 4.2.1 Die Beschwerdeführerin, welche sich auf den Standpunkt stellt, sie habe zufolge der seitens B._____ vor, während und nach der Schli chtungsver- handlung unterlassenen Information betreffend Überschuldung und bevorstehen- de Löschung davon ausgehen dürfen, dass die im Prozess auftretende Gesell- schaft ni cht überschuldet sei , weshalb ihrerseits gerade keine Obliegenheit be- standen habe, Betreibungsauskünfte einzuholen oder öffentliche Bekanntma- chungen zu verfolgen (act. 32 S. 6), geht fehl. 4.2.2 Für B._____ bestand weder vor noch i m Rahmen der Schli chtungs- verhandlung vom 12. Mai 2016 eine prozessuale Pfli cht, proaktiv über die finanzi- elle Lage bzw. die fehlenden Aktiven der belangten C._____ AG, deren Organ er war, oder deren möglicherweise bevorstehende Löschung aus dem Handelsregis- ter zu informieren. Würde man die prozessualen Mi twi rkungspfli chten der am Ver- fahren beteiligten Personen dermassen weit fassen, würde das bedeuten, dass jede ins Recht gefasste mittellose Partei die Gegenpartei unaufgefordert über die- sen Umstand informieren und sie damit implizit darauf aufmerksam machen müsste, dass sie mit der Klage letzten Endes ni cht an das beabsichtigte Ziel ge- langen werde. Ein solcher prozessualer Anspruch besteht nicht. Sodann war die Löschung der C._____ AG im Zei tpunkt der Schli chtungsver ha ndl ung noch offen. Die 30tägige Frist gemäss des an i hren Verwaltungsrat adressierten Schreibens des Handelsregisteramtes vom 25. April 2016, mit welchem dieser gestützt auf Art. 155 Abs. 1 HRegV aufgefordert worden war mitzuteilen, ob die Eintragung der C._____ AG im Handelsregister aufrecht erhalten bleiben solle, war noch ni cht verstri chen (act. 23 Blatt 3). Des weiteren hatte auf diese Aufforderung noch zwingend der dreimalige Rechnungsruf (act. 23 Blatt 5) zu erfolgen, anlässlich welchem innert der Frist von erneut 30 Tagen u.a. jeder Gläubiger (und so auch

die Beschwerdeführerin) sein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung hätte anmelden können. Von einer schikanösen Rechtsausübung kann daher entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (act. 32 S. 5; vorstehend Ziff. II.3 ) keine Rede sein. 4.2.3 Ei ne prozessuale Informationspflicht seitens B._____ bestand nach dem Gesagten auch (und erst recht) ni cht nach Abschluss der Schli chtungsver- handlung vom 12. Mai 2016. Er handelte somit ni cht treuwidrig (und schon gar ni cht offenbar rechtsmissbräuchlich), indem er nach abgeschlossenem Schli ch- tungsverfahre n ni cht von si ch aus die Beschwerdeführerin kontaktiert hatte, um sie über die am tt.tt. und tt.mm 2016 im SHAB publizierten Vorgänge bzw. allge- mei n zugänglichen Informationen betreffend die bevorstehende Löschung der C._____ AG sowie deren wirtschaftliche Situation (act. 26/1-3) zu informieren und allenfalls von der Einreichung der Klage beim Gericht abzuhalten. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass es der Beschwerdeführerin vor Ein- reichung der Klageschrift bei der Vorinstanz ohne Weiteres möglich gewesen wä- re, die bevorstehende Löschung der C._____ AG zu erkennen. Die entsprechen- den Informationen einzuholen wäre nahe gelegen wegen des allgemeinen Pro- zessrisikos, welches sie als Klägerin zu tragen hatte und damit einhergehend der Gefahr, dass die Belangung der einzuklagenden Gesellschaft – in vorliegenden Fall zufolge Löschung aus dem Handelsregister – ni cht mögli ch sei n würde. In diesem Sinne hätte sie ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung gel- tend machen und die Löschung der C._____ AG gegebenenfalls verhindern, oder aber im Rahmen der Prozessrisikoabschätzung von der Klage absehen können. 5. Die Beschwerdeführerin machte ni cht geltend, dass sie über die finan- zielle Lage der C._____ AG und deren Löschung seitens B._____ aktiv getäuscht worden sei. Somit fällt auch unter diesem Gesichtspunkt eine Kostenüberbindung an B._____ ausser Betracht. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Prozess- kosten zu Recht der Beschwerdeführerin und ni cht B._____ auferlegt hat. Die Be- schwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist .

IV. Kosten- und Entschädigungsfolge Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 7'760.-- ist die zweitinstanzliche Ent- scheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'440.-- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleis- teten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im Beschwerdeverfahren sind keine Prozessentschädigungen zuzu- sprechen, der Beschwerdeführerin zufolge Unterliegens und B._____ mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'440.-- festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Beilage der Doppel von act. 32 und act. 33/1-5, sowie an die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Züri ch und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp- fangsschei n. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'760.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. D. Tolic Hamming

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