Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB170019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. i ur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Hochuli Beschluss vom 9. Oktober 2017
i n Sachen
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner 1
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
sowie
Personalvorsorgestiftung der Firma AB.C. AG, Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 26. April 2017 (CG150034-L)
Erwägungen: 1.1. Mit Eingaben vom 16. Februar 2015 erhoben die Aberkennungskläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) je eine Aberkennungsklage gegen die Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin 2 (nachfolgend Beklagte; Urk. 5/1 und Urk. 5/60/1). Nach zwischenzeitlicher Sistierung der Verfahren wurde den Klägern mit Beschlüssen vom 29. Januar 2016 Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses von je Fr. 95'750.– angesetzt (Urk. 5/32 und Urk. 5/60/32), worauf die Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchten (Urk. 5/40 und Urk. 5/60/40). Mit Beschluss vom 2. September 2016 wurden beide Verfahren vereinigt, die Gesuche der Kläger um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und den Klägern Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 95'750.– an- gesetzt (Urk. 5/61). Die dagegen erhobenen Beschwerden wies die Kammer mit Urteilen vom 7. November 2016 bzw. 8. November 2016 ab (Urk. 5/65 und Urk. 5/66). 1.2. Mit Verfügung vom 3. Januar 2017 setzte die Vorinstanz beiden Klägern ei- ne nicht erstreckbare Nachfrist von fünf Tagen zur Leistung des ihnen mit Be- schluss vom 2. September 2016 auferlegten Kostenvorschusses an (Urk. 5/67). Innert dieser Frist stellten die Kläger erneut ein Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/68). Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 bean- tragte die Beklagte dessen Abweisung und die Verpflichtung der Kläger zur Si- cherstellung der Parteientschädigung (Urk. 5/75). Nach insgesamt drei weiteren Stellungnahmen der Parteien (Urk. 5/79, 5/82 und 5/86) wies die Vorinstanz das Gesuch der Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Be- schluss vom 26. April 2017 ab und setzte den Klägern eine nicht erstreckbare Nachfri st von fünf Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses für die Gerichts- kosten von Fr. 95'750.– sowie eine Frist von zehn Tagen an, um für die Parteient- schädigung der Beklagten eine Sicherheit in der Höhe von Fr. 87'650.– zu lei sten (Urk. 2 = Urk. 5/88). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhoben die Kläger mit Eingabe vom 14. Mai 2017 rechtzeitig (vgl. Urk. 5/89/1-2) Beschwerde und stellten folgende Anträge (Urk. 1 S. 2):
" 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. April 2017 (Geschäfts- Nr. CG150034-L) aufzuheben und es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Aber- kennungsverfahren am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. CG150034-L) die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; 2. Es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren am Obergericht die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; 3. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." 1.4. Mit Verfügung vom 26. Mai 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung erteilt und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 6). Mit Eingabe vom 31. Mai 2017 beantragte die Beklagte dessen Abwei sung (Urk. 9). Mit Verfü- gung vom 8. Juni 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 11). Am 3. Juli 2017 erstattete die Beklagte innert angesetzter Frist die Be- schwerdeantwort (Urk. 13). Es folgten insgesamt drei Stellungnahme von beiden Parteien (Urk. 17, 21 und 23), welche jeweils der Gegenpartei zur Kenntnis ge- bracht wurden (Urk. 20, 22 und 24). Mit Schreiben vom 25. September 2017 ver- zichtete die Beklagte auf eine Stellungnahme zur letzten Eingabe der Kläger (Urk. 25). 2. Vorliegend ist die Beschwerde ohne die Zulassungsvoraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils gegeben (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i n Verbindung mit Art. 103 ZPO und Art. 121 ZPO). Entsprechend ist auf die Be- schwerde einzutreten. 3. Mit der Beschwerde können unri chti ge Rechtsanwendung und offensi chtli ch unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser Weise gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Parteien i st i m Ei nzelnen nachfolgend nur in- soweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. 4.1. Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege zutreffend dar (Urk. 2 S. 4 f. E. 2.3). Darauf kann vorweg verwiesen werden. Sie erwog, die Kläger seien nach der Einleitung des Verfah- rens in der Lage gewesen, Fr. 3 Mio. aufzubringen, welche sie aber in Kenntnis der Kostenvorschusspflicht anderweitig investiert hätten. Insofern könnten si e – ungeachtet dessen, ob sich ihre finanzielle Situation mittlerweile verschlechtert habe – nicht als bedürftig gelten, weshalb ihr Gesuch um unentgeltli che Rechts- pflege abzuweisen sei, soweit es sich auf die Befreiung von der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses beziehe (Urk. 2 S. 5 f. E. 2.4-2.5). 4.2. Die Kläger bringen dagegen vor, man habe mit einem Gläubiger der AB.C. AG am 22. Februar 2016 einen Vergleich über Fr. 3 Mio. ab- geschlossen, um den Konkurs der AB.C. AG abzuwenden bzw. um die Aufhebung der Nachlassstundung zu ermöglichen. Die Fr. 3 Mio. hätten je- doch bereits seit dem 25. August 2014 als Sicherheit für ei n D arlehen dieses Gläubigers in der Höhe von Fr. 3'115'666.70 gedient und daher ni cht zur Bezah- lung der auferlegten Gerichtskostenvorschüsse zur Verfügung gestanden. Über- dies seien sie auch nicht "anderweitig", sondern zur Rettung der Arbeitsplätze der Destinatäre der Beklagten bei der AB.C. AG verwendet worden. Aus- serdem sei vorgesehen gewesen, nach der erwarteten Aufhebung der Nachlass- stundung den Gerichtskostenvorschuss aus dem klägerischen Guthaben bei der AB.C. AG in der Höhe von Fr. 1'110'488.– zu leisten. Dieses Vorge- hen habe si ch schli essli ch als ni cht zi elführend erwi esen, was i hnen aber ni cht zum Vorwurf gemacht werden könne (Urk. 1 S. 6 ff.). 4.3. Die Behauptung, die Fr. 3 Mio. hätten bereits vor der mit Beschlüssen vom 29. Januar 2016 (Urk. 5/32 und Urk. 5/60/32) erfolgten Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses ni cht mehr zur Verfügung gestanden (Urk. 1 S. 6 f.), und die als Beweismittel angeführte Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 (Urk. 4/9) werden erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorge-
bracht und sind daher aufgrund des geltenden Novenverbots (Art. 326 Abs. 1 ZPO, vgl. dazu oben Ziff. 3) unbeachtlich. Infolgedessen hat es bei den Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanz sein Bewenden, wonach die Kläger die aufge- brachten Fr. 3 Mi o. i n Kenntni s der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvor- schusses anderweitig investierten. Gestützt darauf kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Kläger insofern nicht als mittellos gelten können (so bereits OGer ZH RB160028 vom 7. November 2016, E. 3c, und RB160029 vom 8. No- vember 2016, E. 3c [Urk. 5/65 S. 4 und Urk. 5/66 S. 4]). In di esem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 5.1. Die Vorinstanz erwog weiter, im Hinblick auf die beantragte Befreiung von der Sicherstellung der Parteientschädigung seien die Ausführungen der Kläger zu i hren fi nanzi ellen Verhältni ssen nur insoweit zu prüfen, als sie nicht bereits dem abweisenden Beschluss vom 2. September 2016 zugrunde gelegen hätten. Gestützt auf di e Pfändungsurkunde Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht- Zollikon-Zumi kon vom 16. Dezember 2016 (Urk. 5/69/1) erscheine glaubhaft, dass beide Kläger derzeit nicht über Einkünfte verfügten, mit welchen sie nebst der De- ckung i hres Lebensunterhalts auch noch Prozesskosten bevorschussen könnten. Aus dieser Pfändungsurkunde gehe auch hervor, dass die Miteigentumsanteile des Klägers 1 an den Liegenschaften in ... und Züri ch-... gepfändet worden seien. Die Kläger machten zwar neu geltend, dass auch die Miteigentumsanteile der Klägerin 2 an diesen Liegenschaften sowie die in ihrem Alleineigentum stehenden Liegenschaften in D._____ und E._____ gepfändet worden seien. Entsprechende Belege hätten die Kläger indes nicht eingereicht. Ausserdem hätten sie ausdrück- lich darauf verzichtet, die entsprechenden Verfügungsbeschränkungen im Grund- buch ins Recht zu legen. Die Pfändung dieser Vermögenswerte der Klägerin 2 gehe entgegen dem pauschalen Verweis der Kläger auch weder aus der nur den Kläger 1 betreffenden Pfändungsurkunde (Urk. 5/69/1) noch aus dem Auszug über offene Betreibungen der Klägerin 2 (Urk. 5/71) hervor. Die Mittellosigkeit der Klägerin 2 sei daher nicht glaubhaft gemacht worden. Da die eheliche Beistands- pfli cht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehe, habe in der Folge auch der Kläger 1 nicht als mittellos zu gelten.
Überdies hätten die Kläger erneut nicht dargelegt, weshalb sie ihre Liegenschaft i m französi schen F._____ mit einem behaupteten Verkehrswert von Fr. 4 Mio. weder verkaufen noch vermieten noch weiter belasten könnten. Unbelegt sei auch die Höhe der Forderung der G._____ AG geblieben, für welche die zedierte For- derung auf einen allfälligen Verkaufserlös dieser Liegenschaft als Sicherheit haf- ten würde. Schliesslich verfügten die Kläger nach eigenen Angaben über eine Darlehensforderung von Fr. 4 Mio. gegenüber der AB.C. Holding AG. Sie machten zwar geltend, die AB.C. Holding AG sei vom Konkurs der AB.C. AG stark betroffen und derzeit nicht liquid, würden dies aber nicht belegen. Auch würden sie auf die Pfändungsurkunde betreffend den Kläger 1 vom 16. Dezember 2016 verweisen, in welcher ein Darlehen von Fr. 1.5 Mio. gegenüber der AB.C. Holding AG aufgeführt sei, dessen Wert das Betreibungsamt auf Fr. 1.– geschätzt habe. Zur restlichen Darlehensfor- derung von Fr. 2.5 Mio. würden sie sich hingegen ni cht äussern. Ausserdem hät- ten sie auch nicht dargelegt, inwieweit sie überhaupt versucht hätten, die Darle- hensforderung einzutreiben. Damit hätten die Kläger ihre Mittellosigkeit ni cht glaubhaft gemacht (Urk. 2 S. 7 f.). 5.2.1. Die Beklagte bringt in der Beschwerdeantwort vor, nachdem die Kläger i hre finanziellen Mittel anderweitig verwendet hätten, hätten sie bereits aus diesem Grund ni cht nur hi nsi chtli ch des Geri chtskostenvorschusses, sondern auch i n Be- zug auf die beantragte Sicherstellung der Parteientschädigung nicht als mittellos zu gelten. Es sei ohne Belang, ob sie bereits im Zeitpunkt der anderweitigen Ver- fügung über ihre Mittel von der Pflicht zur Sicherstellung der Parteientschädigung gewusst hätten. Vielmehr genüge, dass in diesem Zeitpunkt eine allfällige Pro- zesskostentragung voraussehbar gewesen sei. Vorliegend hätten die Kläger so- wohl aufgrund des Anscheins der Zahlungsunfähigkeit als auch wegen ihrer Pro- zesskostenschulden gegenüber der Beklagten bereits bei Klageeinleitung damit rechnen müssen, dass sie zur Sicherstellung der Parteientschädigung verpflichtet würden (Urk. 13 S. 9). 5.2.2. Der Beklagten ist nicht zu folgen. Selbst bei gegebenem Kautionsgrund hat die klagende Partei nur dann Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten,
wenn die beklagte Partei dies beantragt (Art. 99 Abs. 1 ZPO). Solange kein sol- cher Antrag vorlag, mussten die Kläger nicht so konkret mit einer Verpflichtung zur Sicherstellung der Parteientschädigung rechnen, dass die anderweitige Inves- tition der Fr. 3 Mio. als rechtsmissbräuchliche Vermögensentäusserung zur Um- gehung der Sicherstellungspflicht zu qualifizieren wäre, infolge derer die unent- geltliche Rechtspflege von vornherein zu verweigern wäre. 5.3.1. Die Kläger rügen, aus den vor Vorinstanz eingereichten Pfändungsunterla- gen gehe hervor, dass die Liegenschaften verpfändet seien. Gemäss Auskunft des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon genüge der Vermerk "VU" (Pfändung mit ungenügender Deckung) im Betreibungsregisterauszug als Bestä- tigung für eine Pfandhaft. Aus dem Verweis der Kläger auf i hre Eingabe vom 12. Januar 2017 (Urk. 5/68 S. 3 Ziff. 2.1) erhellt, was damit gemeint ist: Die Kläger hatten damals ausgeführt, die Miteigentumsanteile der Klägerin 2 (an den Liegen- schaften i n ... und Züri ch-...) sowie die beiden in ihrem Alleineigentum befindli- chen Liegenschaften in D._____ und E._____ seien ebenfalls mit Pfandhaft be- legt worden. Zum Beweis führten sie einen Auszug über offene Betreibungen der Klägerin 2 vom 16. Januar 2017 an (Urk. 5/71). Gemäss diesem Auszug erfolgte in vier am 20. Juni 2016 eingeleiteten Betreibungsverfahren eine Pfändung mit ungenügender Deckung. Auch die Pfändung beim Kläger 1 ergab nur eine unge- nügende Deckung (vgl. Pfändungsurkunde Nr. 1 des Betreibungsamtes Küs- nacht-Zollikon-Zumikon vom 16. Dezember 2016 [Urk. 5/69/1]). Da bei einer Pfändung soviel pfändbare Vermögenswerte des Schuldners gepfändet werden, wie nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (vgl. Art. 97 Abs. 2 SchKG), ist vorliegend davon auszuge- hen, dass sämtliche in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Kläger ge- pfändet wurden. Infolge Pfändungsvollzugs war es somit beiden Klägern im Zeit- punkt des Entscheids der Vorinstanz verwehrt, auf i hre in der Schweiz belegenen Vermögenswerte zuzugrei fen (Art. 96 Abs. 1 SchKG). 5.3.2. Obwohl auch das von den Klägern der AB.C. Holding AG ge- währte Darlehen vom Pfändungsbeschlag erfasst wird (vgl. Urk. 5/69/1 S. 7), ist der Vollständigkeit halber dennoch auf die diesbezüglichen Vorbringen der Be-
klagten einzugehen. Diese macht geltend, bei der Beurteilung der finanziellen Si- tuation der Kläger könne es von vornherei n nicht auf den Schätzwert der Darle- hensforderung von nomi nal Fr. 4 Mio. gegenüber der AB.C. Holding AG in der Pfändungsurkunde (Fr. 1.–) ankommen. Die Kläger könnten sodann den vorinstanzlichen Feststellungen, wonach unbelegt geblieben sei, dass das Darlehen uneinbringlich sei, nichts entgegensetzen. So hätten sie zwar behaup- tet, das Darlehen sei mit einem Rangrücktritt belastet, dies jedoch nie nachgewie- sen. Ebenso sei es bei der blossen Behauptung geblieben, dass die AB.C. Holding AG überschuldet sei. Schliesslich sei das Vorbringen, die AB.C. Holding AG sei Konkurs gegangen, neu und damit unzu- lässig (Urk. 13 S. 8 f.). Die Kläger hatten vor Vorinstanz allerdi ngs ni cht nur vo r- gebracht, bezüglich des der AB.C. Holding AG gewährten Darlehens von Fr. 4 Mio. sei ein Rangrücktritt vereinbart worden (Urk. 5/58 S. 16), sondern auch die entsprechende Vereinbarung vom 6. November 2015 i ns Recht gelegt (Urk. 5/59/23). Sodann ist die Konkurseröffnung über die AB.C. Hol- ding AG per tt.mm.2017 im Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch), wes- halb es sich um eine notorische Tatsache handelt, welche als solche weder zu behaupten noch zu beweisen war (BGE 135 III 88 E. 4.1 = Pra 2009 Nr. 89; BGer 4A_560/2012 vom 1. März 2013, E. 2.2) und welche ni cht vom Novenverbot nach Art. 326 Abs. 1 ZPO erfasst wird. Aufgrund des Konkurses der AB.C. Holding AG ist davon auszugehen, dass das nachrangige Darlehen der Kläger uneinbringlich ist. 5.4. Bezüglich der Liegenschaft in F._____ (mit einem behaupteten Wert von Fr. 4 Mio., vgl. Urk. 5/79 S. 6) reichen die Kläger erstmals im vorliegenden Be- schwerdeverfahren eine Verkehrswertschätzung (Urk. 4/2) ein. Ausserdem ma- chen sie geltend, die Vermietung erforderte vorgängig eine sanfte Renovation (Urk. 1 S. 4 Rz. 10). Diese neue Tatsachenbehauptung und das neue Beweismit- tel können jedoch aufgrund der im Beschwerdeverfahren geltenden Noven- schranke (Art. 326 Abs. 1 ZPO, vgl. dazu oben Ziff. 3) vorliegend nicht berück- sichtigt werden. Hingegen haben die Kläger bereits vor Vorinstanz behauptet, ei- nen allfälligen Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft an die G._____ AG abge- treten zu haben, welche den Kläger 1 (gestützt auf eine Solidarbürgschaftsver-
pflichtung gemäss Bürgschein vom 18. Februar 2015 betreffend Forderungen der G._____ AG gegen die AB.C. AG) auf Fr. 8 Mio. betrieben habe (Urk. 5/68 S. 4 und Urk. 5/79 S. 7 Rz. 2.16 mit Verweis auf Urk. 5/42 bzw. 5/43/1 [Zessi on] und Urk. 5/69/8 [Zahlungsbefehl vom 20. Oktober 2016]). Es schei nt daher glaubhaft, dass die Kläger aus einem Verkauf der Liegenschaft in F._____ keine Mittel zur Finanzierung des Prozesses generieren könnten. Angesichts der Ei nkünfte (vgl. dazu Urk. 2 S. 6 E. 2.6.1) sowie der gepfändeten Vermögenswerte der Kläger, welche die Finanzierung von zusätzli chen Hypothekarzi nsen ni cht er- lauben, ist sodann auch glaubhaft, dass die Liegenschaft nicht weiter belastet werden kann. Im Gegensatz dazu scheint eine Vermietung der Liegenschaft grundsätzlich möglich. Auch wenn ni cht bekannt i st, zu welchen Kondi ti onen ei ne Vermietung erfolgen könnte, kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass sich damit innert nützlicher Frist die verfügte Sicherheitsleistung von Fr. 87'650.– fi- nanzieren liesse. 5.5. Somit verfügten die Kläger im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz we- der über die erforderlichen Mittel zur Sicherstellung der Partei entschädi gung noch zur Fi nanzi erung von allfälligen weiteren Gerichtskosten, welche den (bereits frü- her) auferlegten Gerichtskostenvorschuss übersteigen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet. 6.1. Zwar ist es grundsätzli ch unzulässig, der teilweise mittellosen Partei die un- entgeltliche Rechtspflege für die Sicherstellung der Parteientschädigung zu ge- währen, hingegen auf der Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten zu bestehen, da sich die unentgeltliche Rechtspflege nicht einseitig und unter Scho- nung der Staatskasse zu Lasten der Gegenpartei auswirken darf (BGE 141 III 369 E. 4.3). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der beklagtische Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung erst ein Jahr nach der Verpflichtung der Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten gestellt wurde und dass die Kläger in der Zwischenzeit mittellos geworden waren. Unter diesen Umständen kommt in Betracht, den Klägern die unentgeltliche Rechtspfle- ge mit Ausnahme der Befreiung von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses zu gewähren. Aus di esem Grund und da die Vorinstanz (wie oben unter Ziff. 4.3
dargelegt) zu Recht zum Schluss kam, dass die Kläger in Bezug auf den auferleg- ten Kostenvorschuss nicht als mittellos gelten können, ist die Beschwerde abzu- weisen, soweit sie sich gegen die Verweigerung der Befreiung von der Leistung des auferlegten Kostenvorschusses ri chtet. Den Klägern ist zu dessen Leistung eine kurze Nachfrist anzusetzen (BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 2013 Nr. 98). Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil die Kläger im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz weder über die erforderlichen Mittel zur Sicherstel- lung der Parteientschädigung noch zur Finanzierung von allfälligen weiteren Ge- richtskosten, welche den (bereits früher) auferlegten Gerichtskostenvorschuss übersteigen, verfügten. 6.2. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt nebst der Mittellosig- keit auch voraus, dass die Klage nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO). Dazu äusserte sich die Vorinstanz bisher nicht, weil sie das Gesuch bereits mit der Begründung der fehlenden Mittellosigkeit abwies. Die erstmalige Beurteilung dieser Frage ist indes nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, zumal den Parteien ei ne Instanz verloren ginge, würde sich erstmals die Rechtsmittelinstanz dazu äussern. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 7.1. Die Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) gilt nicht für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'500.– festzusetzen. 7.2. Die Kläger unterliegen in Bezug auf die beantragte Befreiung von der Leis- tung des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 95'750.–. Andererseits unterliegt auch die Beklagte insoweit, als dass sie bezüglich der Sicherheitsleistung von Fr. 87'650.– mit ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde nicht durchdringt. Somit unterliegen die Parteien gleichermassen, weshalb ihnen die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind kei ne zuzusprechen. Den Klägern ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand ent-
standen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Der Beklagten kommt nur hi nsi chtli ch der Si- cherheitsleistung Parteistellung zu und diesbezüglich unterliegt sie. 7.3. Die Kläger ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Ihre verfügbaren Einkünfte beschränken sich derzeit auf rund Fr. 3'500.– aus AHV-Renten (vgl. Urk. 4/4 S. 10 und Urk. 4/14). Konkrete Hinweise, dass die Kläger über weitere, nicht deklarierte Ein- künfte verfügen, bestehen ni cht. Ihre in der Schweiz belegenen Vermögenswerte wurden gepfändet (vgl. oben Ziff. 5.3). Mit einem Verkauf der Liegenschaft in F._____ könnten voraussichtlich keine Mittel zur Finanzierung des Verfahrens generiert werden. Ebenso wenig kann die Liegenschaft weiter belastet werden (vgl. oben Ziff. 5.4). Schliesslich scheint angesichts des in der Verkehrswertschät- zung vom 3. März 2016 beschriebenen Zustands glaubhaft, dass die Vermietung eine vorgängige Renovation erfordern würde (vgl. Urk. 4/2, insbesondere S. 11). Daher ist vorliegend davon auszugehen, dass die Kläger mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO sind. Ihr Prozessstandpunkt kann sodann nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Deshalb ist ihnen für das Beschwerdeverfahren die unentgelt- li che Prozessführung zu gewähren. Die Kläger si nd indes auf die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Den Klägern wird für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Bezirksge- richtes Zürich, 4. Abteilung, vom 26. April 2017 wird aufgehoben, soweit den Klägern die unentgeltliche Rechtspflege mit Ausnahme der Befreiung von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses verweigert wurde. Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie- sen.
Züri ch, 9. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
li c. i ur. M. Hochuli
versandt am: sf