Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB170007-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Beschluss und Urteil vom 3. April 2017
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Baugenossenschaft B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aufhebung Beschluss (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Februar 2017; Proz. CG170005 Erwägungen: I. 1. Die Parteien liegen im Streit über den Ausschluss des Klägers und Be- schwerdeführers (fortan Beschwerdeführer) aus der Baugenossenschaft B._____
Zürich, Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin), durch deren Vorstand bzw. die Bestätigung dieses Beschlusses durch die Generalver- sammlung vom 12. Mai 2016 (act. 5/1 f.). In diesem Zusammenhang stellte der Beschwerdeführer am 17. Mai 2016 beim Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung (fortan Vorinstanz), ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vorinstanzliche Beizugsakten ED160033-L, act. 1). Als Beilage legte er der Vorinstanz u.a. ein an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise ... und ..., adressiertes Schlich- tungsgesuch vom 17. Mai 2016 bei (ED160033-L, act. 2/5). Die Vorinstanz (31. Mai 2016) sowie die Kammer (1. Juli 2016) als auch das Bundesgericht (30. September 2016) wiesen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Folge ab bzw. bestätigten den vorangegangenen Entscheid (ED160033-L, act. 4, act. 9 sowie act. 10). 2. Am 14. Oktober 2016 reichte der Beschwerdeführer sodann beim Friedens- richteramt der Stadt Zürich, Kreise ... und ..., ein Schlichtungsgesuch betreffend die Aufhebung des fraglichen Beschlusses ein (act. 5/1 S. 1). Da die Beschwer- degegnerin zur Schlichtungsverhandlung vom 14. November 2016 nicht erschie- nen war, stellte der zuständige Friedensrichter dem Beschwerdeführer noch am gleichen Tag die Klagebewilligung aus (act. 5/1). Am 16. Januar 2017 erhob der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz schliesslich Klage (act. 5/2). Er beantragt, dass der Beschluss der Generalversammlung der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2016 aufzuheben und eventualiter nichtig zu erklären sei (act. 5/2 S. 1). Mit der Klageerhebung stellte der Beschwerdeführer gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 5/2 S. 2). 3. Mit Beschluss vom 20. Februar 2017 wies die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab, setzte den Parteien Frist, um sich zur Höhe des Streitwerts der Klage zu äussern, wies die Beschwerdegegnerin und deren Vertreter, RA Dr. iur. X._____, auf einen möglichen Interessenkonflikt hin und delegierte die Prozessleitung an die Refe- rentin (act. 3 = act. 4 = act. 5/7). Der Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 24. Februar 2017 zugestellt (act. 5/8/1).
II. 1. Zur Begründung ihres Entscheids führte die Vorinstanz aus, dass ihr aus früheren Verfahren – letztmals festgestellt am 12. Dezember 2016 – bekannt sei, dass der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe unterstützt werde und keiner Er- werbstätigkeit nachgehe. Er sei mittellos (act. 4 S. 6 f.). Zu den Prozessaussich- ten führte sie aus, dass der Beschwerdeführer den fraglichen Beschluss vom 12. Mai 2016 nicht innert der Frist nach Art. 846 OR angefochten habe. Spätes- tens seit dem 17. Mai 2016 müsse dieser dem Beschwerdeführer bekannt gewe-
sen sein. Am 17. August 2016 sei die dreimonatige Anfechtungsfrist nach Art. 846 Abs. 3 OR verstrichen und das erst am 14. Oktober 2016 eingereichte Schlich- tungsgesuch damit verspätet. Insbesondere sei durch die Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 17. Mai 2016 bei der Vorinstanz im Rahmen des Ge- suchs um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Ziff. I./1) keine Klage anhängig ge- macht worden. Soweit der Beschwerdeführer anführen möchte, dass nicht der Ausschlussbeschluss als solcher, sondern der Umstand rechts- bzw. statutenwid- rig sei, dass Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ihm gegenüber möglicherweise krimi- nelle Äusserungen im Vorfeld des Beschlusses getätigt habe, entgegnet ihm die Vorinstanz, dass eine derartige Äusserung nur dann zur Anfechtung bzw. Aufhe- bung eines Beschlusses führen könne, wenn diese für das Abstimmungsergebnis kausal gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe aber dazu nichts ausgeführt. Er berufe sich auch nicht darauf, dass ein wichtiger Grund für einen Ausschluss ge- fehlt habe. Insbesondere fehlten Angaben über die Hintergründe des Ausschlus- ses. Damit seien die Gewinnchancen des Beschwerdeführers erheblich geringer einzustufen als die Verlustchancen. Die Klage sei aussichtslos und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (act. 4 S. 7-10). 2. Gegen den angefochtenen Entscheid bringt der Beschwerdeführer im We- sentlichen mutmassliche Rechtsverletzungen durch die Vorinstanz vor (Art. 320 lit. a ZPO). Die Vorinstanz irre sich, wenn sie meine, dass eine Klage erst mit Ein- reichen der Klagebewilligung rechtshängig werde. Die Vorinstanz räume ein, dass er bereits am 17. Mai 2016 nebst einem UP-Gesuch für das Schlichtungsverfah- ren auch das Schlichtungsgesuch eingereicht habe. Es stelle sich die Frage, wel- che Wirkung eine erneute Einreichung eines Schlichtungsgesuchs in gleicher Sa- che zwischen den gleichen Parteien bei der zuständigen Behörde auf das zuvor bei der unzuständigen Behörde eingereichte Gesuch habe. Es sei weiter von vornherein klar, dass die hypothetische Kausalität unbeweisbar sei. Der Nachweis des sittenwidrigen Abstimmungskampfes müsse als Nachweis der Nichtigkeit rei- chen, zumal ja die Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter die Verlet- zung begangen habe. Die Auferlegung eines unmöglich zu erbringenden Bewei- ses für das Opfer einer (mutmasslichen) Straftat sei ein unfaires Verfahren i.S.v.
Art. 6 EMRK. Die Vorinstanz verneine willkürlich die Prozesschancen und stelle Anforderungen auf, die das Gesetz nicht fordere. Insbesondere müsse die An- fechtung eines Ausschlusses nicht begründet werden, die Bestreitung genüge, weshalb es auch unter diesem Aspekt keine zu evaluierenden Prozesschancen gäbe. Die Vorinstanz habe insgesamt die Frist nach Art. 846 Abs. 3 OR zu un- recht als verwirkt bezeichnet und sei gegebenenfalls zu unrecht auf die Klage eingetreten (act. 2 S. 3 f.). III. 1. Der Beschwerdeführer verlangt mit dem Beschwerdeantrag 3, dass die Pro- zessleitung und das Verfahren einer anderen Abteilung zuzuweisen sei (act. 2 S. 1). Er verlangt in prozessualer Hinsicht weiter, dass die Kammer formell fest- stellen soll, dass an der Vorinstanz ein Schlichtungsgesuch in der gleichen Sache zwischen den gleichen Parteien hängig sei. Die Vorinstanz sei weiter eventualiter anzuweisen, betreffend das Schlichtungsgesuch vom 17. Mai 2016 einen Nicht- eintretensentscheid zu fällen und auf das vorliegende Verfahren wegen Gleichar- tigkeit nicht einzutreten (act. 2 S. 2, Ziffer 3 und 4). Der Beschwerdeführer be- gründet sein Ansinnen – zumindest was den Beschwerdeantrag 3 angeht – mit keinem weiteren Wort und legt nicht dar, weshalb er den Antrag stellte. Seine Be- schwerde erweist sich insoweit als unbegründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Der Beschwerdeführer verkennt weiter, dass neue Anträge, neue Tatsachen- behauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Ausschluss gilt auch für Angelegenheiten, die – wie die Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege (BGer 5P.395/2005 vom 22. Mai 2006, E. 6.2 sowie 4A_319/2013 vom 31. Juli 2013, E. 2.2. m.w.H.) – der eingeschränkten Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011, E. 3.2.1 sowie 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.). Der Feststellungsantrag sowie der eventualiter gestellte Anweisungsan- trag des Beschwerdeführers (act. 2 S. 2, Ziffer. 3 und 4) wurden vor der Vor- instanz nicht gestellt und sind im Übrigen auch nicht Gegenstand des angefoch-
tenen Entscheides. Die Anträge sind neu und damit im Beschwerdeverfahren un- zulässig, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann. 2. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann für die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die anwendbaren Verfah- rensgrundsätze auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer- den (act. 4 S. 6-8, E. II/1-5 sowie 8). Die Vorinstanz schätzte die Prozesschancen im Wesentlichen aus zwei Gründen als gering ein: Einerseits stellte sie fest, dass die Anfechtungsfrist nach Art. 846 Abs. 3 OR verwirkt sei. Andererseits fehlten genügende Behauptungen und Angaben über die Hintergründe, welche zum Aus- schluss geführt hätten, weshalb die Prozesschancen nur unzureichend beurteilt werden könnten, was zur Abweisung des Gesuchs führe (act. 4 S. 6 ff.). 3. 3.1. Gegenstand der Klage ist der Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Baugenossenschaft am 12. Mai 2016 (act. 5/2). Zutreffend wies die Vorinstanz darauf hin (act. 4 S. 8), dass die Statuten Gründe bestimmen können, aus denen ein Genossenschafter ausgeschlossen werden kann (Art. 846 Abs. 1 OR). Über- dies kann er jederzeit aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden (Art. 846 Abs. 2 OR). Anders als im Vereinsrecht ist ein Ausschluss im Genossenschafts- recht ohne – statutarischen oder wichtigen – Grund damit unzulässig (BSK OR II- Schwartz, 5. Aufl. 2016, Art. 846 N 5 sowie N 12, je m.w.H.). Wird der Beschluss angefochten, untersteht er der unbeschränkten richterlichen Kognition. Die Ge- nossenschaft – die Beschwerdegegnerin – trägt die Beweislast für einen wichti- gen Grund oder für das Vorliegen eines statutarischen Ausschlussgrundes (BK- Forstmoser, Art. 846 N 48 ff. sowie BSK OR II-Schwartz, a.a.O., Art. 846 N 21 m.w.H.). 3.2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass er die Anfechtung des Aus- schlusses nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung zu Art. 846 OR nicht be- gründen müsse und die blosse Bestreitung genüge (act. 2 S. 4). Das Argument geht an der Sache vorbei: Der Umstand, dass die Gegenpartei die Beweislast für das Vorliegen des statutarischen/wichtigen Ausschlussgrundes trägt (vgl.
Ziff. III./3.1), hat nicht zur Folge, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Kläger davon entbunden wäre, zunächst das Tatsächliche überhaupt in den Pro- zess einzuführen und zu behaupten. Die Beweislastverteilung für den Aus- schlussgrund berührt die ihr vorgeschaltete Verteilung der Behauptungslast nicht. Dem Beschwerdeführer als Urheber der Klage nach Art. 846 Abs. 3 OR obläge demnach, in tatsächlicher Hinsicht zumindest den Ausschluss an sich sowie die angegebenen Gründe zu behaupten. Deren Vorliegen hat er anschliessend – so- weit ist ihm recht zu geben – bloss zu bestreiten. Die Beschwerdegegnerin hat den Beweis für das Vorliegen der Gründe zu führen (vgl. insbes. BK-Forstmoser, a.a.O., Art. 846 N 46 a.E.). 3.3. Der Beschwerdeführer übergeht weiter, dass es vorliegend um ein Gesuch zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege geht. Dabei hat sich die ge- suchstellende Person zwingend – und unabhängig von den Anforderungen im Hauptsacheprozess – hinreichend konkret zur Sache sowie über ihre Beweismit- tel zu äussern. Er allein, und nicht etwa das Gericht oder die Beschwerdegegne- rin, hat darzutun, dass sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b i.V.m. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Es ist den rechtsanwendenden Behörden unter- sagt, geringere Anforderungen als das Gesetz zu verlangen (ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2017, Art. 117 N 1; vgl. auch Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozess- recht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 51 m.w.H.). Entgegen seinem Dafürhalten ist der Beschwerdeführer für ein erfolgreiches Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege damit nicht davon befreit, den gesetzlichen Mindestanforderungen genügende Behauptungen vorzutragen (BGE 142 III 131, E. 3.1 m.w.H.). Dies gilt auch und besonders für den Fall, dass im Hauptsacheprozess geringere Anforderungen an die Einführung des Tatsachenfundaments gestellt würden, was allerdings vorlie- gend – wie soeben gezeigt (vgl. Ziff. III./3.2) – nicht zutrifft. Damit die Erfolgsaus- sichten der Rechtsbegehren beurteilt werden können, ist das tatsächliche und rechtliche Klagefundament vollständig und glaubhaft darzulegen (BGE 140 III 12, E. 3.4; Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 119 N 21 m.w.H.; siehe ferner insbes. BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 103; vgl. auch OGer ZH, RB160023 vom 28. September 2016, E. III./6 m.w.H.). Darauf wurde der Beschwerdeführer
auch bereits einlässlich mit Urteil und Beschluss der Kammer vom 1. Juli 2016 hingewiesen (ED160033-L, act. 9). 3.4. Wie die Vorinstanz richtig erkannte (act. 4 S. 7 ff.), scheint der Beschwer- deführer geltend zu machen, dass die beschlussfassende Generalversammlung "durch mutmasslich kriminelle Einflussnahme des Rechtsvertreters des Vorstands in ihrer Entscheidfindung beeinflusst" worden sei (act. 5/1 S. 5). Dieser habe näm- lich an der Generalversammlung, nachdem er gegenüber dem Plenum aus einem Schreiben des Beschwerdeführers an eine Kontrollstelle zitiert haben soll, wörtlich gesagt: "Jetzt kommt ein juristischer Begriff: Damit hat Herr A._____ den objekti- ven Tatbestand der Erpressung erfüllt, den subjektiven weiss ich nicht." (act. 5/2 S. 4). Im Dunkeln bleibt, warum der Beschwerdeführer letztlich am 12. Mai 2016 ausgeschlossen worden war, worauf auch die Vorinstanz zutreffend hinwies (act. 4 S. 9 a.E. f.). Weder reicht der Beschwerdeführer den fraglichen Beschluss ein, noch macht er schon nur Ausführungen zu den Ausschlussgründen (act. 5/1 S. 1 ff.). Dabei wäre genau dies der einzig mögliche Streitgegenstand der Klage nach Art. 846 Abs. 3 OR. Dass die Generalversammlung durch die Aussage des Rechtsvertreters beeinflusst worden sein soll, ist in diesem Zusammenhang se- kundär und erscheint – stellt man nur auf die zitierte Aussage ab ("Jetzt kommt ein juristischer Begriff: [...]") – sehr weit hergeholt. Wie der Beschwerdeführer wei- ter zu der Annahme kommt, dass der Beschluss wegen dieser Äusserung nichtig sein soll, bleibt – wie die Vorinstanz unter sinngemässem Hinweis auf das Kausa- litätserfordernis ebenso zutreffend erkannte (act. 4 S. 9 f.) – schleierhaft. Da An- gaben über die Ausschlussgründe, die der Beschwerdeführer zu machen hätte (vgl. Ziff. III./3.2 ff.), fehlen, können die Prozessaussichten nicht beurteilt werden. Kommt die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei ihren Obliegenhei- ten nach Art. 117 ff. ZPO aber nicht ausreichend nach, ist das Gesuch abzuwei- sen (BGE 120 Ia 179, E. 3a m.w.H.; 125 IV 161, E. 4a; BGer, 4A_563/2014 vom 25. Februar 2015, E. 2.1 m.w.H.; vgl. auch ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 6 f.). Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich als zutreffend. Die Beschwerde ist abzuweisen.
lung der Vorinstanz einschlägig prozesserfahren ist (act. 4 S. 5) und seine Rechte wahrzunehmen weiss. Auch in diesem Punkt erweist sich der Entscheid der Vo- rinstanz damit als zutreffend (act. 4 S. 9). Die Anfechtungsfrist nach Art. 846 Abs. 3 OR ist verwirkt, womit die Klage aussichtslos erscheint. Die Beschwerde ist auch aus diesem Grund abzuweisen. IV. Der Beschwerdeführer ersucht für das Rechtsmittelverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre- ters (act. 2 S. 2). Zufolge Unzulässigkeit bzw. Aussichtslosigkeit der Beschwerde- anträge (vgl. Ziff. III) ist das Gesuch abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach im Verfah- ren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keine Gerichtskosten zu er- heben sind, auf das kantonale Beschwerdeverfahren nicht anwendbar (BGE 137 III 470, E. 5.5). Die Kammer hat sich dieser Auffassung wenn auch widerstrebend angeschlossen (OGer ZH, RU160002 vom 14. März 2016, E. 4), weshalb in An- wendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG Kosten von Fr. 500.– zu erheben sind. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zu- zusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren sowie der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
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