Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB150039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Hi nden. Urteil vom 18. Dezember 2015
i n Sachen
gegen
B._____ AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Forderung / Ausstand
Beschwerde betreffend den Proz. CG140005 des Bezirksgerichtes Meilen
Erwägungen: 1. 1.1. Am 4. Oktober 2013 stellte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (im Fol- genden: Klägerin) bei m Fri edensri chteramt Küsnacht ei n Schli chtungsgesuch ge- gen die Beklagte 1 und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Beklagte 1) sowie gegen den später verstorbenen C._____ (damals Beklagter 2 im vorinstanzliche n Verfahren). Die Klägerin stellte das Rechtsbegehren, die Beklagten seien solida- risch zu verpflichten, der Klägerin CHF 73'710.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. September 2013 zu bezahlen. Zur Schlichtungsverhandlung vom 25. November 2013 erschien seitens der Beklagten niemand. Am 27. November 2013 stellte das Friedensrichteramt die Klagebewilligung aus (act. 5/1). Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2014 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen Klage ein und stellte folgendes Rechtsbegehren: 1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin CHF 73'710.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. September 2013 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten der Beklagten, einschliesslich Kosten des Schlichtungs- verfahrens. Die Klägerin behauptete im Wesentlichen, die Beklagten sowie D._____ und E._____ seien die Erben der am tt.mm.2012 i n Küsnacht verstorbenen F.. Die G. AG habe das testamentarisch angeordnete Willensvollstreckerman- dat angenommen. Zum Nachlass habe die Liegenschaft H.-Strasse ... i n Küsnacht gehört. Am 31. Januar 2013 habe die Willensvollstreckerin die Klägerin exklusiv mit dem Verkauf der Liegenschaft betraut. Zwischen den Erben sei Streit entstanden. Ende Juli 2013 habe die G. AG das Amt als Willensvollstrecke- rin niedergelegt. Drei der vier Erben hätten am 16. August 2013 dem Verkauf des Hauses an RA Dr. I._____ zugestimmt. Die Beklagte 1 habe die Zustimmung oh- ne ersichtlichen Grund verweigert. Die Erben schuldeten solidarisch das Makler- honorar, das die Klägerin nun von der Beklagten 1 und vom Beklagten 2 fordere (act. 2).
Die Vorinstanz leitete den Prozess. Diesbezüglich ist grundsätzlich auf die Akten des Bezirksgerichts Meilen zu verweisen (act. 5). Mit Verfügung vom 14. Januar 2015 wurde der Antrag des Beklagten 2, wonach das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung zu beschränken sei, abgewiesen (act. 5/41). Mit Eingabe vom 12. Juni 2015 teilte die Beklagte 1 mit, dass ihr Bruder, der Beklagte 2, am 6. Juni 2015 in einem Spital in ... Thailand gestorben sei (act. 5/67). Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 wurde das Verfahren sistiert, bis über den Antritt der Erbschaft des Beklagten 2 entschieden sei (act. 5/75). Mit Eingabe vom 27. Juli 2015 stellte die Beklagte 1 den Antrag, es sei so rasch als möglich ein Ur- teil darüber zu fällen, ob die Sühnverhandlung und die Klage gültig gewesen sei- en (act. 5/81). Am 2. September 2015 stellte das Bezirksgericht Meilen D._____ im Nachlass des Beklagten 2 eine Erbbescheinigung aus (act. 5/84). Mit Eingabe vom 22. September 2015 stellte die Beklagte 1 den Antrag, die den Prozess leitende Ersatzrichterin lic.iur. J._____ habe wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. In einem separaten Verfahren (Geschäfts-Nr. BV150015) setzte der Gerichtspräsident der Richterin und der Klägerin Frist zur Stellungnah- me an (act. 5/86). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde im Verfahren BV150015 D._____ als Beklagte 2 und Verfahrensbeteiligte aufgenommen und es wurde ihr Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 5/87). Mit Verfügung vom 2. November 2015 nahm die Vorinstanz D._____ als Beklagte 2 in das Verfahren auf und setzte ihr Frist zur Erstattung der Duplik an. Der Ent- scheid wurde von der Ersatzrichterin lic.iur. J._____ erlassen (act. 5/93). Mit Ein- gaben vom 10. November 2015 und vom 19. November 2015 monierte die Be- klagte 1 im Wesentlichen den Umstand, dass der Prozess noch immer von Er- satzrichterin lic.iur. J._____ geleitet werde, obwohl über den Ausstand noch nicht entschieden sei (act. 5/95 und 5/108). Am 20. November 2015 teilte die Beklag- te 1 mit, sie habe schon wiederholt darauf hingewiesen, dass der Maklervertrag zwischen der Klägerin und der G._____ AG geschlossen worden sei. Statt festzu- stellen, dass die Klage ungültig sei, leite Ersatzrichterin lic.iur. J._____ den Pro- zess weiter, "wie nichts wäre" (act. 5/110).
Mit Schreiben vom 23. November 2015 teilte der Gerichtspräsident im Verfahren BV150015 der Beklagten 1 im Wesentlichen mit, dass über das Ausstandsbegeh- ren entschieden worden wäre, wenn nicht immer neue Eingaben eingereicht wor- den wären, die jeweils wieder zur Stellungnahme zugestellt werden müssten. Mit den unaufgefordert eingereichten Eingaben vom 19. und 20. November 2015 ha- be die Beklagte 1 den Entscheid erneut verzögert, da diese Schreiben den ande- ren Verfahrensbeteiligten zugestellt werden müssten (act. 5/113). 1.2. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 erhob die Beklagte 1 Beschwerde und erklärte, folgende Rechtsbegehren zu stellen (act. 2): 1. Über die Gültigkeit der Forderungsklage von B._____ AG, ..., muss nun nach zwei Jahren endli ch mal entschi eden werden be- vor man weitere Schriften laufen lässt. Auch neue Schriften (Triplik etc.) ändern die Tatsachen und den Inhalt nicht. Es ist ge- nüg Material und 2 Schriftenwechsel vorhanden, um ei nen Gültig- keitsentscheid der Klage zu treffen. Die B._____ Klage muss nun nach 2 Jahren abgelehnt werden, da der Vertrag zwischen der G._____ und B._____ AG zustande kam und unterschrieben wurde, ni cht von A._____ und D._____ (tritt in die Fusstapfen meines verstorbenen Bruders). Beilage 1 2. Ueber den gestellten Ausstandsantrag von Frau Ersatzrichterin Frau J., hat der Gerichtspräsident vom Bezirksgericht Mei- len immer noch entschieden. Beilage 2 3. Trotz Ausstandsbegehren lässt die Ersatzrichterin Frau J. den B._____ Prozess einfach weiterlaufen. Der Prozess muss so- fort sistiert werden bis über den Ausstand der Richterin – Antrag neuer unabhängiger Richter, entschieden worden ist. Der neue Ri chter muss nun dann über die Gültigkeit der Klage entscheiden was die Ersatzrichterin Frau J._____ über 2 Jahre nicht gemacht hat. Beilage 3 4. Eine rechtsgültig Entscheidung (OG/BG) ist dringend notwendig falls es in einem neuerlichen Erbteilungsprozess F._____ sel. kommen würde, die hohen Passiven (Forderungsklage CHF 78'000.– und Gerichtskosten etc.) absolut unklar sind. Ohne ein solches Urteil kann ein Erbprozess F._____ sel. gar nicht endgültig, d.h. rechtskräftig abgeschlossen werden und wä- re dann über Jahre hängig und entsprechende Kosten würden wieder unnötig verursacht werden. 5. Eine Bevorzugung der Klägerin, z.B. Abweisung unseres Antra- ges über einen weiteren Kostenvorschuss, wurde ohne Begrün- dung, von der Ersatzrichterin Frau J._____ abgelehnt.
Die Beklagte 1 hatte im vorinstanzlichen Verfahren den Ausstand von Ersatzrich- terin lic.iur. J._____ verlangt. Über ein Ausstandsgesuch entscheidet gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO das Gericht, im vorliegenden Fall also das Bezirksgericht Mei- len. Der Präsident des Bezirksgerichts Meilen hat das Ausstandsgesuch unter der geschäfts-Nummer BV150015 an die Hand genommen. Zu Recht bringt die Be- klagte 1 im Zusammenhang mit der Zuständigkeit keine Rügen an. Im Schreiben vom 23. November 2015 legte der Gerichtspräsident dar, dass er am 30. Novem- ber 2015 über das Ausstandsbegehren entschieden hätte, wenn die Beklagte 1 nicht unaufgefordert neue Eingaben gemacht hätte, die wiederum den anderen Verfahrensbeteiligten zugestellt werden müssten. Auch wenn ei n ni cht als Verfü- gung oder Urteil bezeichnetes Schreiben einen Entscheid darstellen kann, ist das Schreiben vom 23. November 2015 nicht als solchen zu qualifizieren, da damit nichts entschieden wurde, sondern begründet wurde, weshalb ein Entscheid zur- ze it noch nicht gefällt werden könne. Als Anfechtungsobjekt scheidet das genann- te Schreiben deshalb aus. Anfechtungsobjekt ist hingegen die von der Beklagten 1 im Hinblick auf das Ausstandsgesuch geltend gemachte Rechtsverzögerung. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person den Anspruch auf eine Beurteilung in- nert angemessener Frist. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer wird nach den gesamten Umständen beurteilt. Dabei ist auch das Verhalten der Parteien zu berücksi chti gen. D er Rechtssuchende kann si ch ni cht über die Verzögerung be- schweren, die auf von ihm verursachte unnötige Ausweitungen des Verfahrens zurückgehen (P ETER KARLEN, BSK ZPO, 2. Auflage, Art. 29 BV N 17-18). Die Be- klagte 1 hat das Ausstandsgesuch am 22. September 2015 gestellt (act. 5/86 S. 2). Der Bezirksgerichtspräsident blieb nicht untätig, sondern holte bei der abge- lehnten Richterin, der Klägerin und der Beklagten 2 Vernehmlassungen ein. Diese wurden den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Beklagte 1 äusserte sich unaufgefordert, insbesondere mit den Eingaben vom 19. und 20. November 2015 und verhinderte damit, dass die Vorinstanz am 30. November 2015 entscheiden konnte (act. 4/2). Die Beklagte 1 hat sich selber zuzuschreiben, dass die Vor- instanz über das Ausstandsbegehren noch nicht entscheiden konnte. Die Rechts- verzögerungsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
2.4. Mit Verfügung vom 2. November 2015 hat die Vorinstanz die Sistierung des Verfahrens aufgehoben, nachdem sie festgestellt hat, dass D._____ als Al- leinerbin von C._____ als Beklagte 2 in den Prozess eintritt (act. 4/1). Es handelt sich dabei um einen prozessleitenden Entscheid, der nur angefochten werden kann, wenn der Beklagten 1 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 126 Abs. 2 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Aufhebung der Sistierung führt nicht zu einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beklagte 1, sondern im Gegenteil zu der von ihr gewünschten beförderlichen Fortsetzung des Verfahrens. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verfügung von der von der Beklagten 1 abgelehnten Ersatzrichterin lic.iur. J._____ erlassen wur- de. Denn eine abgelehnte Richterin kann den Prozess weiter leiten, allerdings un- ter dem Risiko der allfälligen Aufhebung und Wiederholung der Amtshandlungen, falls das Ausstandsbegehren später gutgeheissen wird. Darauf wurde die Beklag- te durch den Bezirksgerichtspräsidenten bereits zutreffend hingewiesen (act. 4/2 S. 4). Auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. November 2015 ist nicht ei nzutreten. 2.5. Die Beklagte 1 rügt, ihr Antrag, der von der Klägerin zu leistende Kosten- vorschuss sei zu erhöhen, sei ohne Begründung abgelehnt worden. Dies ist unzu- treffend. In der Verfügung vom 2. November 2015 ist die Vorinstanz mit begrün- detem Entscheid auf den entsprechenden Antrag der Beklagten 1 nicht eingetre- ten (act. 93). Die Beklagte 1 setzt sich mit der Begründung nicht auseinander, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt unabhängig von der Frage der Wahrung der Beschwerdefrist nicht einzutreten ist. 2.6. Die Beklagte 1 bringt schliesslich vor, nach einer Verfahrensdauer von nunmehr zwei Jahren sei die Klage endlich abzuweisen, da die G._____ AG und nicht die Beklagten Vertragspartei sei. Soweit die Beklagte 1 damit geltend ma- chen will, das Verfahren sei auf die Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung zu beschränken, ist sie darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den entsprechen- den Antrag des damaligen Beklagten 2 bereits mit Verfügung vom 14. Januar 2015 abgewiesen hat (act. 5/41). Falls die Beklagte 1 allgemein eine zu lange Verfahrensdauer rügen will, ist zu bemerken, dass sie keine konkrete Rüge vor-
bringt. Wi e den Akten zu entnehmen i st, weist das vorinstanzliche Verfahren kei- ne wesentlichen Bearbeitungslücken auf. 2.7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist. 3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beklagten 1 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten 1 auf- erlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und an D._____ unter Beilage je eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. M. Hinden
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