Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB130037-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 11. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Revisionskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
gegen
B._____,
Revisionsbeklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Revision (Gerichtskostenvorschuss)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 5. August 2013 (BR130003-F)
Erwägungen: 1.1 Am 17. Juli 2013 ging das Revisionsbegehren des Beschwerdeführers und Revisionsklägers (fortan Revisionskläger) betreffend den Beschluss des Be- zirksgerichts Horgen vom 9. April 2013 (Geschäft Nr. CG110013) ein, mit wel- chem das damalige Verfahren infolge Vergleichs abgeschrieben worden war (Urk. 3/1). 1.2 Mit Beschluss vom 5. August 2013 setzte die Vorinstanz dem Revisi- onskläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 34'000.– an (Urk. 3/7). 2.1 Hiergegen erhob der Revisionskläger mit Schreiben vom 26. August 2013 (gleichentags per Fax versandt, im Original eingegangen am 9. September 2013) Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 1A): Die Gerichtskosten seien auf der Basis des Streitwerts für den Vergleich vom 26./30. No- vember 2012, der die Zahlung von 180'000.– Euro vorsieht, festzusetzen. 2.2 Mit Beschluss der angerufenen Kammer vom 13. September 2013 wurde dem Revisionskläger eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung Stellung zu nehmen und gleichzeitig abschliessend seine Beweismittel zu bezeichnen (Urk. 4). 2.3 Der Revisionskläger liess sich innert Frist (Ablauf 30. September 2013) nicht vernehmen (Urk. 4). 3.1 Das Gericht prüft nach Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels von Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu zählt auch die Wahrung der gesetzlichen Beschwerdefrist. 3.2 Der Beschluss der Vorinstanz vom 5. August 2013, mit welchem dem Revisionskläger Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 34'000.– angesetzt worden war, wurde dem Revisionskläger am 16. August 2013 zugestellt (Urk. 3/8). Die 10-tägige Beschwerdefrist lief demzufolge am Donnerstag, den 26. August 2013, ab.
3.3 Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen. Dabei hat die Eingabe in Papierform oder elektronisch zu erfolgen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich letzterem sind die Modalitäten in der Verord- nung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozess- en sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VeÜ-ZSSchKG, SR 272.1) geregelt. Die Kommunikation via Fax ist nicht zur gesetzlich geregelten elektronischen Übermittlung zu zählen, da diese Technologie die technischen An- forderungen von Art. 130 Abs. 2 ZPO sowie der VeÜ-ZSSchKG in keiner Weise erfüllt. Sodann fehlt es einer Fax-Eingabe nach der allgemein vertretenen Auffas- sung am Erfordernis der Originalunterschrift (KUKO ZPO-Weber, Basel 2010, Art. 130-132 N 4; A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Ba- sel/Genf 2013, Art. 130 N 4 und 7 und Art. 132 N 2; Freiburghaus/Afheldt in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 N 13). Entsprechend ist die am 26. August 2013 aufgegebene Beschwerde via Telefax unzulässig. 3.4.1 Die in Papierform eingereichte Beschwerde ging am 9. September 2013 ein (Urk. 1B). Indes ist eine schriftliche Eingabe nur dann rechtzeitig erfolgt, wenn diese spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Dem Briefumschlag, mit welchem die schriftliche Beschwerde verschickt worden ist, kann nicht entnommen werden, wo und wann sie aufgegeben bzw. wann sie der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Wie bereits mit Be- schluss vom 13. September 2013 ausgeführt, obliegt der Nachweis der Fristwah- rung der Partei, welche das Rechtsmittel eingereicht hat und behauptet, dass die Eingabe rechtzeitig erfolgt sei (Merz in: DIKE-Komm.-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 143 N 4). Der Revisionskläger hat sich trotz entsprechender gerichtli- cher Aufforderung zur Stellungnahme hierzu nicht geäussert. Damit ist er säumig und es ist hinsichtlich der Frage der Fristwahrung auf die Akten abzustellen. 3.4.2 Nachdem die Beschwerde mit dem 26. August 2013 datiert sowie mit dem Vermerk "vorab per Telefax" versehen und dieser Fax am 26. August 2013
um 21.09 Uhr aufgegeben worden ist, ist davon auszugehen, dass die in Papier- form eingereichte Beschwerdeschrift frühestens gleichzeitig zur Post gegeben worden ist. Sodann ist davon auszugehen, dass die Postaufgabe in Deutschland erfolgt ist, nachdem der Briefumschlag Briefmarken aus Deutschland trägt. Ent- sprechend war es nicht möglich, dass diese Eingabe die Schweizerische Post noch am 26. August 2013 erreicht hat. Dementsprechend ist die in Papierform er- hobene Beschwerde verspätet. 3.5.1 Schliesslich stellt sich noch die Frage, ob im Sinne von Art. 132 ZPO Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen ist bzw. – wie in vorliegender Konstellation – der Mangel der innert Frist per Fax übermittelten Eingabe mit der schriftlichen, erst nach dem 26. August 2013 eingereichten Eingabe geheilt wer- den kann. Nach Art. 132 ZPO sind Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Gleiches gilt für un- leserliche, ungebührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingaben. Eine ähnliche Bestimmung enthält Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG: Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Bei- lagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt; unleserliche, ungebührliche, unverständli- che, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. 3.5.2 Die in Art. 42 BGG statuierte Pflicht, zur Mängelbehebung Frist anzu- setzen, besteht nach Auffassung des Bundesgerichts jedoch bei Faxeingaben nicht. Das Bundesgericht lehnt eine Heilung durch Nachreichen einer Rechts- schrift mit Originalunterschrift ab, weil die Partei, die zur Übermittlung einen Fern- kopierer benützt, von vornherein wisse bzw. wissen müsse, dass sie damit gegen das Unterschriftserfordernis verstosse. Eine Nachfristansetzung komme somit nicht in Betracht (BGer 2C_610/2010 vom 21. Januar 2011, Erw. 2.4, mit Hinwei- sen; BGE 121 II 252, Erw. 4; BSK BGG-Merz, Art. 42 N 35). Diese – vereinzelt als zu streng kritisierte (BSK BGG-Merz, Art. 42 N 35, Kramer/Kubat Erk in: DIKE- Komm-ZPO, a.a.O., Art. 130 N 2) – bundesgerichtliche Rechtsprechung findet auch im Rahmen von Art. 132 ZPO Anwendung (KUKO ZPO-Weber, a.a.O.,
Art. 130-132 N 4). Dementsprechend vermag die nach dem 26. August 2013 und damit nach Fristablauf in Papierform eingereichte Beschwerde den Mangel nicht zu heilen. 3.6 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde ist zufolge Verspätung nicht einzutreten. 4.1 Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 in Verbindung mit § 4 Abs.1 und 2 und § 9 Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzu- setzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Revisionskläger aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Dem Beschwerdegegner und Revisionsbeklagten (fortan Revisionsbe- klagter) ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Partei- entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dem Revisionskläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Be- schlusses angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Horgen (Postkonto 80-5645-8) einen Kostenvorschuss von Fr. 34'000.– zu leisten. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Revisionskläger auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zürich, den 11. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
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