Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RA150002-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin D r. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. R. Blesi Keller Urteil vom 27. Oktober 2015
i n Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung (Schutzmassnahmen)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 4. Februar 2015 (AN130044-L)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen seit dem 13. September 2013 vor Erstinstanz in ei- nem arbeitsrechtlichen Forderungsprozess (Urk. 6/1 S. 1). Die Beklagte und Be- schwerdeführerin (fortan Beklagte) ist eine schweizerische GmbH mit Sitz in Zü- ri ch. Sie gehört zur A.-Gruppe. Die A.-Gruppe ist in der Verpackungs- industrie tätig. Der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) war seit dem 1. Dezember 2000 in verschiedenen Funktionen für die A._____-Gruppe tätig (Urk. 6/1 S. 9; Urk. 6/15 S. 3). Mit Arbeitsvertrag vom 26. August 2010 wurde der Kläger von der Beklagten angestellt; Arbeitsbeginn war am 1. September 2010 (Urk. 6/5/3). Am 8. April 2013 wurde der Kläger fristlos entlassen. Die Entlassung erfolgte, nachdem im Whistleblower-System der Beklagten Beschwerden einge- gangen waren und eine interne Untersuchung angeblich ergeben hat, dass der Kläger mehrere weibliche Angestellte mit elektronischen Nachrichten anzüglichen und sexuellen Inhalts belästigt haben soll (Urk. 6/15 S. 4). Der Kläger bestreitet die Vorwürfe (Urk. 6/1). Im angehobenen Prozess geht es unter anderem um die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung. 2.1. Die Beklagte reichte mit separater Eingabe zur Klageantwort vom 16. Dezember 2013 in einem verschlossenen Couvert eine Aktennotiz (in deut- scher sowie englischer Version) ein, welche auf "fünf Seiten eine Zusammenfas- sung der Ereignisse [ihrer] Abklärungen" enthält. Die Aktennotiz halte fest, welche Angaben die Arbeitnehmerinnen im Rahmen der Befragungen durch die Beklagte gemacht hätten. Der Aktennotiz beigelegt si nd fünf Beilagen (jeweils ein bis zwei Seiten) mit Auszügen von Chats oder E-Mail-Verkehr zwischen dem Kläger und den betroffenen Mitarbeiterinnen. Die Namen der belästigten Mitarbeiterinnen und eines weiteren Arbeitnehmers der Beklagten wurden in der Aktennotiz und den Beilagen geschwärzt (Urk. 6/18 S. 4; Urk. 6/19). Die Aktennotiz samt Beilagen wurde als Beweis offeriert. Die Beklagte stellte mit der Eingabe vom 16. Dezem- ber 2013 ei nen Antrag auf Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 156
ZPO. Sie führte aus, die von ihr bereits vorgenommene Schwärzung genüge nicht als Schutzmassnahme. Würden die Aktennotiz und die Beilagen dazu dem Kläger integral offengelegt, könnte dieser aus dem Inhalt der Urkunden Rückschlüsse auf die betroffenen Mitarbeiterinnen ziehen (Urk. 6/18 S. 4). Die Beklagte stellte fol- gende (prozessualen) Anträge (Urk. 6/18 S. 2 f.): " 1. Es sei die Beilage zu dieser separaten Eingabe weder dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugänglich zu machen, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertreter stattdessen mittels einer gerichtlichen Zu- sammenfassung Kenntnis vom Inhalt zu geben, wobei die Zusammen- fassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen erlauben und die Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeite- rinnen nicht enthalten darf; Eventualiter: Es sei die Beilage zu dieser separaten Eingabe lediglich dem klägerischen Rechtsvertreter zugänglich zu machen, mit der Aufla- ge, dass weder Kopien noch sonstige Aufzeichnungen (Notizen, Fotogra- fien etc.) angefertigt werden dürfen, und mit der Auflage, dass der kläge- rische Rechtsvertreter dem Kläger lediglich eine Zusammenfassung des Inhalts geben darf, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen ermöglichen und keine Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen enthalten darf, unter Androhung von disziplinarischen Massnahmen im Widerhandlungsfalle; Sub-Eventualiter: es seien die nach Ermessen des Gerichts erforderli- chen Massnahmen zur Wahrung schutzwürdiger Interessen zu treffen; 2. Es sei der Beklagten in jedem Fall Gelegenheit zu geben, die in Aussicht genommenen Schutzmassnahmen zu prüfen, bevor dem Kläger oder seinem Rechtsvertreter in irgendeiner Form Kenntnis von der Urkunde gegeben wird; [ ... ]" 2.2. Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2013 forderte die Vorinstanz die Beklagte auf, dem Gericht einen "Vorschlag" für ei ne aus i hrer Si cht valable Zusammenfassung der Aktennotiz und deren Anhänge einzureichen (Urk. 6/21 S. 2 f., Dispositivziffer 2). Die Beklagte kam dieser Aufforderung nach (Urk. 6/30). Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte im Beschwerdeverfahren kei- ne von dieser Zusammenfassung abweichende (zweite) Version eingereicht (Urk. 4/4; Urk 11 S. 5; Urk. 15 S. 4). Mit Beschluss vom 4. Februar 2015 wies die Vorinstanz den Antrag der Beklagten auf Anordnung von Schutzmassnahmen ab (Urk. 2).
3.1. Die Beklagte erhob fristgerecht Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 6/63/1): "1. Es sei der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Februar 2015, Prozessnummer AN130044-L/Z8, vollumfänglich aufzuheben und es sei das Verfahren zur Anordnung von geeigneten Schutzmassnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.1 Eventualiter: Der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Februar 2015, Prozessnummer AN130044-L/Z8, sei vollumfänglich aufzuheben, und - es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses we- der dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugänglich gemacht wird, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertreter stattdessen mittels der von der Beklagten verfassten Zusammenfassung (act. 30 des vorinstanzlichen Prozesses) Kenntnis vom Inhalt von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses zu geben; - eventualiter: es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses weder dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugäng- lich gemacht wird, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertre- ter stattdessen mittels einer gerichtlichen Zusammenfassung Kenntnis vom Inhalt von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses zu geben, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die be- teiligten Personen erlauben und die Details der Mitteilungen des Klä- gers und der belästigten Mitarbeiterinnen nicht enthalten darf; - sub-eventualiter: es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorin- stanzlichen Prozesses lediglich dem klägerischen Rechtsvertre- ter zugänglich zu machen ist, mit der Auflage, dass weder Kopien noch sonstige Aufzeichnungen (Notizen, Fotografien etc.) angefertigt werden dürfen, und mit der Auflage, dass der klägerische Rechtsver- treter dem Kläger lediglich eine Zusammenfassung des Inhalts von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses geben darf, wobei die Zu- sammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen ermöglichen und keine Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen enthalten darf, unter Androhung von dis- ziplinarischen Massnahmen im Widerhandlungsfalle; - sub-sub-eventualiter: es seien die nach Ermessen des Gerichts er- forderlichen Massnahmen zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beschwerdeführerin und der vom Kläger belästigten Mitarbeite- rinnen der Beschwerdeführerin zu treffen; 2.2 Es sei der Beschwerdeführerin in jedem Fall Gelegenheit zu geben, die in Aussicht genommenen Schutzmassnahmen zu prüfen, bevor dem Kläger oder seinem Rechtsvertreter in irgendeiner Form Kenntnis von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses gegeben wird. [ ... ]" 3.2. Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 wurde der prozessuale Antrag der Beklagten, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilten, abge-
wiesen (Urk. 7 S. 6, Dispositivziffer 1). Mit Beschluss vom 6. März 2015 wurde beschlossen, dass Urk. 6/19 (die vorerwähnte i nterne Aktennoti z samt Anhängen) im Beschwerdeverfahren weder dem Kläger noch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ zugänglich gemacht wird (Urk. 10 S. 3, Dispositivziffer 1). 3.3. Die Beklagte hat einen Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– geleistet (Urk. 7; Urk. 8). 3.4. Mit der Beschwerdeantwort vom 16. März 2015 stellte der Kläger die folgenden Anträge (Urk. 11 S. 2): "1. Es sei auf die Beschwerde vom 16. Februar 2015 nicht einzutreten; 2. eventualiter seien die Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 16. Februar 2015 vollumfänglich abzuweisen; 3. es sei die Beschwerdeführerin aufzufordern, sich innert Frist schriftlich zu ihrem Eventualantrag Nr. 2.1, alinea 3 zu äussern, a. inwieweit eine Zusammenfassung von act. 19 über jene Zusam- menfassungen hinausgehen kann, die mit act. 30 und Beilage 4 zur Beschwerde vom 16. Februar 2015 bereits im Recht liegen; b. wieso ein Antrag für zulässig erachtet wird, mit dem der unter- zeichnende Rechtsanwalt zu einem höchstpersönlichen Handeln gezwungen werden soll, das gegen die Interessen seines Manda- ten verstösst (siehe Beschwerde vom 16. Februar 2015, RZ 141); c. wieso gegen den Unterzeichnenden persönlich disziplinarische Massnahmen verlangt werden; 4. [ ... ]"
3.5. Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um si ch zum Antrag auf Ni chtei ntreten sowi e zum Antrag zur Aufforderung zur schri ftli chen Äusserung zu Eventualantrag Nr. 2.1., alinea 3, Stellung zu nehmen (Urk. 13 S. 2, Dispositivziffer 2). Am 4. Mai 2015 reichte die Beklagte eine umfas- sende Replik ein (Urk. 15). Sie wurde der Gegenpartei am 17. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 17). 4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig eingegangen.
II. 1.1. Der Kläger beantragt, auf die Beschwerde sei mangels "schutzwürdigen Beschwerdeinteressens" nicht einzutreten (Urk. 11 S. 2, Antrag 1, und S. 17). 1.2. Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch nur ein, wenn die kla- gende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens entspricht das Rechtsschutzinteresse der Beschwer. Der Rechtsmittelkläger muss durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und damit ein Interesse an dessen Ab- änderung haben. Ansonsten wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten. Formelle Beschwer einer Partei liegt vor, wenn das Dispositiv des Entscheids von ihren An- trägen abweicht (Zürcher, i n: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 59 N 14). Die Vorinstanz hat den Antrag der Beklagten auf Anord- nung von Schutzmassnahmen abgewiesen. Damit ist die Beklagte formell be- schwert. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse zur Erhebung der Beschwerde. 2.1. Angefochten ist ein prozessleitender Entschei d. Gegen einen solchen Beschluss ist die Beschwerde - von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz expli- zit vorgesehenen Fällen abgesehen - nur zulässi g, wenn durch si e ei n ni cht lei cht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Beim drohen- den, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbe- stimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr be- seitigt werden kann, die Voraussetzung von Ziff. 2 erfüllt ist. Darüber hi naus i st eine Anfechtung aber auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Damit umfasst der Begriff zwei Elemente: den drohenden Nachteil und die nicht einfach zu bewerk- stelligende Wiedergutmachung (A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilpro- zessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 26 Rz. 31; K. Blickenstorfer, in: DIKE- Komm-ZPO, Art. 319 N 39). Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche
wie (zumindest nach einem Teil der Lehre) auch tatsächliche Nachteile (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 13 f.). 2.2. Erhält der Kläger vollumfängliche Einsicht in die Urkunde 6/19 ist auf- grund der darin enthaltenen Gesprächsprotokolle davon auszugehen, dass er da- rauf schli essen kann, wer sich mittels Whistleblower-System gegen ihn beschwert hat. Damit könnte die Gewährung der vollumfängli chen Ei nsi cht i ns D okument später nicht wieder gutgemacht werden. Die durch die beantragten Schutzmass- nahmen bezweckte Gewährung der Vertraulichkeit dieser Personen würde durch die Einsicht in das Dokument (zumindest gegenüber dem Kläger) unwiederruflich vereitelt. Entsprechend ist die Ablehnung der beantragten Schutzmassnahmen geeignet, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken. Die Verneinung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils wäre vorliegend gestützt auf die Argumentation möglich, die Beklagte könne das von ihr offerierte (soweit bis anhin ersichtlich) wesentliche Beweismittel wieder zurückziehen und darauf hoffen, im Falle eines Unterliegens stufe die Berufungsi nstanz di e Sachla- ge anders als die Vorinstanz ein und attestiere i hr schutzwürdi ge Interessen. Ei n solches Vorgehen ist der Beklagten ni cht zumutbar. Es i st daher ei n nicht lei cht wiedergutzumachender Nachteil zu bejahen. Auf die Beschwerde ist auch unter diesem Gesichtspunkt einzutreten.
III. 1. Mit dem Hauptantrag verlangt die Beklagte di e Aufhebung des vorinstanz- lichen Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens zu neuem Entscheid an die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt. Sodann seien zur Wahrung ihrer prozessualen Rechte konkrete Schutzmassnahmen zunächst von der Vorinstanz anzuordnen; mit Beschwerdemöglichkeit an die Rechtsmitte- li nstanz (Urk. 1 S. 10). Die Beklagte rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie mehrfache unrichtige Rechtsanwendung (Urk. 1 S. 13).
terne Aktennoti z samt Anhängen"), in welchem die Namen der Betroffenen ge- schwärzt sind, dem Kläger in der Originalform, in einer Zusammenfassung ent- sprechend dem Vorschlag der Beklagten (Urk. 2 S. 3) oder in einer durch das Ge- ri cht verfassten Zusammenfassung zur Kenntnis gebracht wird. Es seien an die- ser Stelle im Weitern die richtigen Ausführungen der Vorinstanz wiederholt, dass dieser Entscheid allein auf der Grundlage des Schweizer Rechtes zu ergehen hat (Urk. 2 S. 3 f.). "Zwar befindet sich die Schweiz (seit einigen Jahren bereits) auf dem Wege zu einer Whistleblowing-Gesetzgebung. Der (aktuelle) Gesetzesent- wurf sieht allerdings einzig eine Revision des Arbeitsvertragsrechtes vor, indem die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a bis E-OR) ei ngeschränkt und ei n neuer Kündi gungs-Missbrauchstatbestand (Art. 336a Abs. 2 lit. d E-OR) aufge- nommen werden soll (Botschaft zur Teilrevision des Obligationenrechts [Schutz bei Meldung von Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz] vom 20. November 2013, BBl 2013, 9513 ff.). Spezifische prozessuale (Zeugen-)Schutzmassnahmen si eht der Entwurf nicht vor (vgl. ferner auch act. 17/12 sub. "Vertraulichkeit", wo die EFK [Eidgenössische Finanzkommission] ausdrücklich darauf hinweist, dass den Whistleblowern kein Zeugnisverweigerungsrecht zukomme)." Ergänzend sei an- geführt, dass der Entwurf sich auch mit dem Persönlichkeitsschutz des Arbeit- nehmers auseinandersetzt. So enthält Art. 328 Abs. 2 E-OR nun ausdrücklich die Pflicht der Arbeitgeberin fest, dafür zu sorgen, dass dem Arbeitnehmer keine Nachteile entstehen, wenn er rechtmässig Meldung erstattet oder eine Beratung bezüglich einer möglichen Meldung in Anspruch genommen hat. Am 5. Mai 2015 wurde die Vorlage vom Nationalrat behandelt und inhaltlich befürwortet. Dieser beantragte Eintreten mit Rückweisung an den Bundesrat mit dem Auftrag, den Wortlaut einfacher und verständlicher zu formulieren. Inhaltliche Änderungen wurden nicht beantragt (vgl. Sara Licci, Codes of Conduct im Arbeitsverhältnis mit besonderem Blick auf das Whistleblowing, in: AJP 2015, S. 1184). 3.3. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Insbesondere kön- nen sie die Akten einsehen und Kopien der Akten anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 53 Abs. 1 und 2 ZPO). Gefährdet die Beweisabnahme schutzwürdige Interessen ei- ner Partei oder Dritter, so trifft das Gericht die erforderlichen Massnahmen (Art.
156 ZPO). Nicht in jedem Fall schafft hingegen erst die Beweisabnahme ein Risi- ko. Vielmehr kann bereits die Antragstellung eine Gefahr schaffen (z.B. Bezeich- nen von Zeugen, die einer massiven Gefahr ausgesetzt sind). Auch der Beweis- antrag muss daher einer Schutzmassnahme zugängli ch sei n (BSK ZPO-Guyan, Art. 156 N 3). Als schutzwürdiges Interesse nennt Art. 156 ZPO explizit die Ge- schäftsgeheimnisse. Im Weiteren kommen als Schutzobjekte private und öffentli- che Interessen in Betracht, soweit sie als schutzbedürftig erscheinen. Als schutz- bedürftig kann sich auch die Identität einer Auskunftsperson oder der Schutz der Persönlichkeit erweisen (vgl. hierzu BSK ZPO-Guyan, Art. 156 N 2). 4.1. Die Beklagte begründete ihr Gesuch um Anordnung von Schutzmass- nahmen mit der Gefährdung schutzwürdiger Interessen der Whistleblowerinnen, einerseits durch mögliche Vergeltungsmassnahmen im Betrieb und andererseits durch mögliche Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger (Urk. 6/18 S. 5 ff.). Weiter berief sie sich auf eigene schutzwürdige Interessen (Urk. 6/18 S. 9 f.). Schutzwürdige Interessen des Klägers verneinte sie (Urk. 6/18 S. 11). 4.2. Die Vori nstanz kam zu m Schluss, die Beklagte habe keine Gefährdung von schutzwürdigen Interessen glaubhaft gemacht. Der prozessuale Antrag der Beklagten (um Erlass von Schutzmassnahmen) sei bereits unter diesem Aspekt abzuweisen (Urk. 2 S. 7, E. 5.1.4). Weiter erwog sie, es bestünden "fundamentale Interessen" des Klägers, i n Urkunde 6/19 (samt Anhänge) Ei nbli ck zu nehmen. Der Antrag der Beklagten sei auch unter dem Aspekt der höher gewichteten Inte- ressen des Klägers abzuweisen. Aus den genannten Gründen seien die Eventual- und Subeventualanträge ebenfalls abzuweisen (Urk. 2 S. 7 ff.). 5.1. Die Vorinstanz erwog unter E. 5.1.1 (Urk. 2 S. 5 f.), wie die Beklagte zu- treffend ausführe, sähen sich Personen, die Missstände meldeten, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert, wie beispielsweise Degradierung, Meidung von Kollegen, Mobbing, Nichtbeförderung oder gar Kün- digung [... ]. Es sei allgemein bekannt, dass sich daher viele Betroffene aus Angst vor Kündigung oder Ausgrenzung nicht zur Wehr setzen würden. Dadurch werde aber zunächst die Beklagte selbst gefordert, die mit der Implementierung ei nes Whistleblower-Systems gleichzeitig im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht Schutzvor-
kehrungen zu treffen habe, die sich nicht auf die Anonymisierung jedwelcher Be- schwerden und darüber hinaus auf die Eliminierung sämtlicher Hinweise be- schränken könne, die es dem "Täter" erlauben könnten, die "Tat" örtlich, zeitlich und kontextmässig zuzuordnen. Vorliegend liege der Fall zudem etwas anders: Der "Täter" sei als Folge der internen Meldungen der betroffenen Mitarbeiterinnen bereits (vor nunmehr bald zwei Jahren) fristlos entlassen worden. Die Gefahr von Repressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person drohe somit nicht mehr. Dass sich gewisse Angestellte der Beklagten mit dem Kläger solidarisierten, könne nicht ausgeschlossen werden. Für negative Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden aber aufgrund der Akten keine An- haltspunkte und von der Beklagten würden auch keine drohenden Nachteile hin- reichend substantiiert. 5.2. Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang eine offensichtlich unri chti- ge Feststellung des Sachverhalts. Offensichtlich unzutreffend und aktenwidrig seien die Feststellungen der Vorinstanz, dass angeblich keine "Gefahr von Re- pressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person [...] mehr [droht]", dass aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte für nega- tive Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden und von ihr keine drohenden Nachteile hinreichend substantiiert worden seien (Urk. 1 S. 14). Es sei zwar rich- tig, dass die betroffenen Mitarbeiterinnen seit der Entlassung des Klägers keine Konsequenzen mehr von seiner Seite als Vorgesetzten zu befürchten hätten. Es bestehe jedoch weiterhin die Gefahr von erneuter Belästigung oder Vergeltungs- massnahmen durch den Kläger (z.B. per E-Mail, SMS), selbst wenn di eser ni cht mehr Vorgesetzter sei, sowie von Vergeltungsmassnahmen durch andere Mitar- beiter, die Sympathien für den Kläger hegten oder das Verhalten der Whistleblo- werinnen generell missbilligten (Urk. 1 S. 14). Die Vorinstanz habe nur deshalb zum falschen Schluss kommen können, dass "keine Anhaltspunkte" für "negative Konsequenzen irgendwelcher Art" vorlägen, weil sie die Hinweise in der internen Aktennotiz übersehen und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die Anhö- rung von in prozessual korrekter Weise angerufenen Zeugen verzichtet habe. Ferner sei die Argumentation der Vorinstanz in sich widersprüchlich.
5.3. Art. 156 ZPO verlangt eine konkrete Gefährdung der Interessen einer Partei oder eines Dritten, eine abstrakte Gefährdung genügt ni cht. Die konkrete Gefährdung ist grundsätzlich von der betroffenen Partei darzutun. Das Gericht er- forscht sie in der Regel nicht von Amtes wegen (D IK E-Komm-ZPO-Leu, Art. 156 N 8 f.). Die Schutz beantragende Partei hat somit Anhaltspunkte (Indizien) zu be- haupten, aus welchen eine konkrete Gefährdung von bezeichneten schutzwürdi- gen Interessen abgeleitet werden kann. 5.4.1. Die Beklagte hatte vor Vorinstanz unter dem Titel "Gefahr durch Ver- geltungsmassnahmen im Betrieb" geltend gemacht, Personen, die Missstände melden würden und deren Identität bekannt werde, hätten in aller Regel gravie- rende Konsequenzen zu befürchten: die möglichen Folgen reichten vom simplen "von Kollegen geschnitten werden" über verbale Angriffe und Einschüchterungen, schlechte Leistungsbewertungen, Streichung von Belohnungen oder Weiterbil- dungen, Nichtbeförderungen bis zur Versetzung oder Kündigung. Es sei anzu- nehmen, dass unter den Angestellten der Beklagten einige Personen mit dem Kläger befreundet und daher mit seiner Entlassung nicht einverstanden gewesen seien. Ausserdem sei zu vermuten, dass einige Angestellte das Vorgehen der Whistleblowerinnen aus Prinzip negativ bewerteten. Es sei daher davon auszuge- hen, dass den Whistleblowerinnen (auch nach der Entlassung des Klägers) immer noch die oben genannten Konsequenzen im Betrieb der Beklagten drohten, wenn bekannt würde, wer das Fehlverhalten des Klägers gemeldet habe. Zum Beweis dieser Behauptungen hat die Beklagte die Urkunde 6/19 sowie die Zeugen D., E., F._____ und G._____ offeriert (Urk. 6/18 S. 5 f.). 5.4.2.1. Die Vori nstanz anerkannte i n i hren Erwägungen einleitend die (al l- gemeinen) Ausführungen der Beklagten, dass sich Personen, die Missstände meldeten, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert sä- hen, wie beispielsweise Degradierung, Meidung von Kollegen, Mobbing, Nichtbe- förderung oder gar Kündigung (Urk. 2 S. 5, E. 5.1.1). Ferner hielt sie zutreffend fest, dass zufolge der Entlassung des Klägers die Gefahr von Repressalien durch diesen "als Vorgesetzen und hierarchisch übergeordnete Person" nicht mehr dro- he. Insoweit die Beklagte geltend macht, dass es zwar richtig sei, dass die be-
troffenen Mitarbeiterinnen seit der Entlassung des Klägers keine Konsequenzen mehr von seiner Seite als Vorgesetzten zu befürchten hätten, jedoch weiterhin die Gefahr von erneuter Belästigung oder Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger (z.B. per E-Mail, SMS) bestehe, selbst wenn dieser nicht mehr Vorgesetzter sei (Urk. 1 S. 14), ist Folgendes zu beachten: Die Beklagte hat in ihrem Gesuch um Anordnung von Schutzmassnahmen geltend gemacht, es seien schutzwürdige In- teressen der Whistleblowerinnen durch die Gefahr durch Vergeltungsmassnah- men im Betrieb (Urk. 6/18 S. 5 f.) sowie durch Vergeltungsmassnahmen des Klä- gers (Urk. 6/18 S. 6 ff.) betroffen. Sodann berief sie sich auf die Gefährdung eige- ner schutzwürdiger Interessen (Urk. 6/18 S. 9 f.). Die Vorinstanz hat sich in der Erwägung 5.1.1 ihres Entscheids mit den Vergeltungsmassnahmen im Betrieb, in der Erwägung 5.1.2 mit den Vergeltungsmassnahmen des Klägers sowie in der Erwägung 5.1.3 mit den eigenen schutzwürdigen Interessen der Beklagten ausei- nandergesetzt. Die Erwägung, "die Gefahr von Repressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person drohe somit ni cht mehr" (Urk. 2 S. 6), bezog sich damit auf die Gefahr von Vergeltungsmassnahmen im Betrieb. Diese Gefahr ist, wie auch die Beklagte anerkennt, zufolge der Entlas- sung des Klägers gebannt. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist i n die- sem Punkt somit weder offensichtlich unzutreffend noch aktenwidrig. 5.4.2.2. Weiter erwog die Vorinstanz mit Bezug auf allfällige Vergeltungs- massnahmen im Betrieb, dass nicht auszuschliessen sei, dass sich gewisse An- gestellte der Beklagten mit dem Kläger solidarisieren würden. Sie bejahte damit (sinngemäss) die Behauptungen der Beklagten, es sei anzunehmen, dass unter den Angestellten der Beklagten einige Personen mit dem Kläger befreundet und daher mit seiner Entlassung nicht einverstanden gewesen seien, sowie, dass ei- nige Mitarbeiter das Vorgehen der Whistleblowerinnen aus Prinzip negativ bewer- ten würden. Weiter führte sie aber an, für negative Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte. Gemäss der Vorinstanz konnten den Akten somit keine Indizien entnommen werden, gestützt auf welche auf eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whistleblowe- ri nnen durch Mitarbeiter der Beklagten zu schliessen wäre. Weiter erwog die
Vori nstanz, die Beklagte habe solche drohenden Nachteile, damit eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen, auch ni cht hi nrei chend substanti i ert. Die Beklagte rügt diesbezüglich, aus der internen Aktennotiz, S. 3 oben, erster bullet point, ergebe sich, dass eine Mitarbeiterin ausdrückli ch "Befürchtungen" geäussert habe, dass andere Mitarbeiter sie für die allfällige Entlassung des Klä- gers verantwortlich machen könnten ("will people think I am responsible?"; Urk. 1 S. 15). Die Befürchtung der Whistleblowerin allein, dass andere sie für di e Entlas- sung des Klägers verantwortlich machen könnten, ist kein genügendes Indiz für eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whistleblowerinnen durch allfällig verstimmte noch bei der Beklagten tätige Freunde des Klägers oder Mitarbeiter, welche das Vorgehen der Whistleblowerin per se missbilligen. An- haltspunkte, aus welchen abgeleitet werden müsste, dass namentlich bekannte Mitarbeiter der Beklagten zu einer der vorangehend aufzählten, grundsätzlich möglichen, Vergeltungsmassnahmen greifen könnten, finden si ch ni cht i n den Ak- ten. Die Beklagte behauptet auch nicht, von namentlich bezeichneten Mitarbeitern zu wi ssen, welche sich mit dem Kläger solidarisieren würden. Sie legt nicht dar, zu welcher von den angeführten (allgemein bekannten) Vergeltungsmassnahmen, wie beispielsweise verbale Angriffe, schlechte Leistungsbewertungen etc., diese Personen greifen könnten. Solche Behauptungen von konkreten Gefährdungen können auch ni cht der internen Aktennotiz - insbesondere nicht den von der Be- klagten in der Beschwerdeschrift angeführten Passagen (vgl. Urk. 1 S. 14 f.; Urk. 6/19) - entnommen werden. Kommt hi nzu, dass die Beklagte die entsprechenden Behauptungen vor Vorinstanz nur zur Begründung einer Gefahr von Vergel- tungsmassnahmen durch den Kläger selbst und nicht durch Mitarbeiter des Be- triebs aufgestellt hat (Urk. 6/18 S. 8 f.). Da die Beklagte keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt hat, durfte die Vorinstanz anfügen, es seien keine dro- henden Nachteile hinreichend substantiiert worden. Die Sachverhaltsfeststellung ist somit auch i n di esen Punkten weder offensichtlich unzutreffend noch aktenwid- rig. Die Argumentation der Vorinstanz ist auch ni cht wi dersprüchli ch, da si e ei ner- seits ausdrücklich anerkennt, dass den Whistleblowerinnen Vergeltungsmass- nahmen durch andere Mitarbeiter drohen könnten (Urk. 1 S. 16 f.), hernach aber feststellt, dass vorliegend den Akten keine Indizien zu entnehmen seien, aus wel-
chen auf die konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whist- leblowerinnen zu schliessen wäre und drohende Nachteile auch ni cht (rechtsge- nügend) behauptet würden. 5.5.1. Weiter hatte die Beklagte i n i hrem Gesuch um Anordnung von Schutzmassnahmen unter dem Titel "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen des Klägers" angeführt, die Arbei tnehmeri nnen, welche sich über den Kläger be- schwert hätten, hätten zu befürchten, dass der Kläger (erneut) mit ihnen in Kon- takt trete und sie für seine Entlassung verantwortlich mache oder sie zur Relati- vierung ihrer Vorwürfe zu bewegen versuche. Auch Racheakte seien ni cht auszu- schliessen (Urk. 6/18 S. 6). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, zur Befürchtung der Beklagten, der Kläger könnte Mitarbeiterinnen kontaktieren und versuchen, die betroffenen Mitarbeiterinnen zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen, sei Folgendes zu bemerken: Grundsätzlich verstehe es sich von selbst, dass es einer Prozesspartei möglich sei, angerufene oder potenzielle Zeugen zu kontaktieren und direkt oder indirekt zu beeinflussen oder unter Druck zu setzen. Bei dieser Sachlage müssten eigentlich in jedem Verfahren, wo Zeugenvernehmungen an- stünden, Schutzmassnahmen bzw. Kontaktverbote angeordnet werden. Das sei aber zweifelsohne nicht der Fall, zumal der Kontakt zu potenziellen Zeugen auch nicht a priori verboten sei. Eine solche Massnahme könne nur dann zur D i skussi- on stehen, wenn erstellt sei oder zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür bestün- den, dass eine Prozesspartei tatsächlich Zeugen zu beeinflussen versuche. Dass der Kläger versucht hätte, mit seinen ehemaligen Mitarbei teri nnen Kontakt aufzu- nehmen, werde von der Beklagten nicht behauptet. Zwar wolle der Kläger nicht wissen, um welche Mitarbeiterinnen es sich bei den fraglichen fünf oder sechs Whi stlebloweri nnen handle. Dennoch dürfte der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen er im Zeitraum September 2010 bis März 2013 private Nachri chten ausgetauscht habe, überschaubar sein (Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2). 5.5.2. Die Vorinstanz ging damit sachverhaltsmässig davon aus, die Beklag- te habe nicht behauptet, der entlassene Kläger habe versucht, mi t sei nen ehema- ligen Mitarbeiterinnen Kontakt aufzunehmen. Solches hat die Beklagte in der Tat nicht behauptet. Die Beklagte rügt nun aber, es bestehe weiterhin die Gefahr "er-
neuter Belästigung" durch den Kläger (Urk. 1 S. 14). Indem die Vorinstanz fest- hielt, es verstehe sich grundsätzlich von selbst, dass es einer Prozesspartei mög- lich sei, angerufene oder potenzielle Zeugen zu kontaktieren und sie direkt oder indirekt zu beeinflussen oder unter Druck zu setzen, anerkannte sie in allgemeiner Form die Behauptung der Beklagten, der Kläger könnte auch nach seiner Entlas- sung (erneut) mit den Whistleblowerinnen in Kontakt treten, si e für sei ne Entlas- sung verantwortli ch machen oder versuchen, sie zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen (Urk. 6/18 S. 6). Hingegen verneinte die Vorinstanz in der Folge, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger dies auch tatsächli- che mache. Damit verneinte die Vorinstanz (sinngemäss) wiederum das Vorliegen solcher Anzeichen in den Akten sowie das Aufstellen von entsprechenden Be- hauptungen durch die Beklagte. Die Beklagte rügt nun i n i hrer Beschwerdeschri ft, sie habe in ihrer Begründung zum Antrag auf Schutzmassnahmen unter anderem ausgeführt: "Mehrere Whistleblowerinnen gaben ausdrücklich an, dass sie Angst vor Vergeltungsmassnahmen hätten. Eine weibliche Angestellte bestätigte, von zwei weiteren Mitarbeiterinnen zu wissen, welche Nachrichten des Klägers emp- fangen hatten. Diese Mitarbeiterinnen wollten jedoch keine Auskunft geben, weil sie befürchteten, dass dies für sie persönliche Konsequenzen oder Vergeltungs- massnahmen zur Folge haben könnte." Für diese Ausführungen habe sie die im verschlossenen Couvert eingereichte Aktennotiz sowie diverse Zeugen offeriert. Aus der internen Aktennotiz ergebe sich sodann, dass eine betroffene Mitarbeite- rin am 28. März 2013 angegeben habe, dass zwei weitere Mitarbeiterinnen in ih- rem Team keine Angaben machen wollten, weil sie darüber besorgt seien, dass dies persönliche Konsequenzen oder Vergeltungsmassnahmen nach si ch zi ehen könnte. Eine andere betroffene Mitarbeiterin habe am 26. März 2013 nochmals explizit angegeben, dass sie anonym bleiben wolle, weil sie sehr darüber besorgt sei, dass der Kläger Massnahmen gegen sie ergreifen könnte, und dass dies für sie selber oder ihre Arbeitsstelle negative Auswirkungen zur Folge haben könnte (Urk.1 S. 14 f.). Damit werden aber nur dahingehende Behauptungen aufgestellt, dass die Mitarbeiterinnen sich (notabene vor der fristlosen Entlassung des Klä- gers) allgemein vor "Vergeltungsmassnahmen" und "persönliche[n] Konsequen- zen" fürchteten. Anhaltspunkte dafür, dass solche (welche konkret bezeichneten)
Vergeltungsmassnahmen seitens des Klägers (gestützt auf welche Tatsachen) auch nach sei ner Entlassung noch i mmer drohten, und welche schutzwürdi gen In- teressen der Mitarbeiterinnen dadurch gefährdet würden, können den Akten ni cht entnommen werden. Die Beklagte hat auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt. Die Sachverhaltsfeststellung ist somit auch i n di esem Punkt weder of- fensi chtli ch unzutreffend noch aktenwi dri g. Nicht explizit geäussert hat sich die Vorinstanz in der Erwägung 5.1.2 zur Behauptung der Beklagten, "Racheakte" des Klägers sei en ni cht auszuschli essen. Aufgrund der vorangehenden Erwägun- gen ist jedoch davon auszugehen, dass die Vorinstanz auch mit Bezug auf dieses Vorbringen der Beklagten hätte zum Schluss kommen müssen, dass für solche "Racheakte" aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte bestünden und von der Be- klagten auch keine hinreichend substantiierten Behauptungen aufgestellt worden si nd. Sie hätte das Vorliegen einer konkreten Gefährdung eines geltend gemach- ten schutzwürdigen Interesses verneint. Das Versäumnis der Vorinstanz führt damit nicht zu einer Aufhebung des Entscheids und zu ei ner Rückwei sung des Verfahrens (vgl. hierzu D IK E-Komm-ZPO-Blickenstorfer, Art. 320 N 16, mit Ver- weis auf BK ZPO- Sterchi, Art. 320 N 9). 6.1. Weiter macht die Beklagte eine unri chti ge Rechtsanwendung durch Ver- letzung i hres rechtli chen Gehörs (Art. 53 ZPO) sowie des Rechts auf Beweis (Art. 150 und Art. 152 ZPO) durch Nichtanhörung der offerierten Zeugen geltend (U rk. 1 S. 17 ff.). 6.2. Beweis wird über rechtserhebliche, streitige Tatsachen abgenommen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Aus den vorangehenden Ausführungen ergi bt si ch, dass die Vorinstanz - zu Recht - zum Schluss kam, dass die Beklagte mit Bezug auf die angebliche "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen im Betrieb" sowie die "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen des Klägers" keine konkrete Gefährdung von schutzwürdi gen Interessen rechtsgenügend behauptet hat. Damit musste sie kei- ne Beweise über diese Tatsachen abnehmen. Zeugen mussten nicht einvernom- men werden. Einer speziellen Begründung dieses Vorgehens im Entscheid be- durfte es ni cht. Das rechtliche Gehör der Beklagten sowie ihr Recht auf Beweis wurde nicht verletzt.
6.3. Die Zeugen D., E., F._____ und G._____ hätten denn mi t Bezug auf geltend gemachte Vergeltungsmassnahmen im Betrieb (vgl. Urk. 6/18 S. 5 f) nur bestätigen können, was behauptet wurde; nämlich, dass - was von der Vori nstanz ausdrückli ch anerkannt wurde (Urk. 2 S. 5, E. 5.1.1) - si ch Personen, die Missstände melden, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert sehen (Urk. 2 S. 5), den Whistleblowerinnen somit auch nach der Ent- lassung des Klägers noch Sanktionen wie "Kaltstellung" durch andere Mitarbeiter oder gar Mobbing usw. drohen können, wenn bekannt wird, wer das Fehlverhal- ten des Klägers gemeldet hat (Urk. 6/18 S. 5 f.). Sodann hätten sie bestätigen können, dass anzunehmen ist, dass einige Angestellte der Beklagten mit dem Kläger befreundet gewesen sind und daher mit seiner Entlassung ni cht ei nver- standen waren und, dass vermutlich einige Angestellte das Vorgehen der Whist- leblowerinnen aus Prinzip negativ bewerten würden (Urk. 1 S. 17; Urk. 6/18 S. 5). Ferner hätten sie bestätigen können, dass die Mitarbeiterinnen noch heute solche Massnahmen befürchteten (Urk. 1 S. 15; 6/18 S. 6) und, dass eine weibliche An- gestellte bestätigt habe, von zwei weiteren Mitarbeiterinnen zu wissen, welche Nachrichten des Klägers empfangen hätten, diese Mitarbeiterinnen jedoch keine Auskunft geben wollten, weil sie persönliche Konsequenzen oder Vergeltungs- massnahmen befürchteten (Urk. 1 S. 18; Urk. 6/18 S. 8). Damit wird hingegen, wie dargelegt, keine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen belegt. 6.4. Mit Bezug auf die geltend gemachten Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger hätten die Zeugen bestätigen können, dass zu "befürchten" sei, dass der Kläger (erneut) mit Whistleblowerinnen in Kontakt trete und sie für seine Ent- lassung verantwortlich mache oder sie zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewe- gen versuche. Ferner, dass Racheakte nicht auszuschliessen seien (Urk. 1 S. 17; Urk. 6/18 S. 5 f.). Auch damit wird hingegen, wie dargelegt, keine konkrete Ge- fährdung von schutzwürdi gen Interessen belegt. Gleich verhält es sich mit der Behauptung, dass eine hochrangige Person von A._____, welche an den Abklä- rungen massgeblich beteiligt war, "aus Angst vor Repressalien" seitens des Klä- gers nicht namentlich genannt werden wolle (Urk. 6/18 S. 9; Urk. 1 S. 18). Zeugen mussten zu di esen Punkten ni cht angehört werden. Sodann ergibt sich aus den Ausführungen der Mi tarbei teri nnen i n der i nternen Aktennoti z zwar, dass der Klä-
ger, nachdem die Mitarbeiterinnen den Kontakt zu ihm abgebrochen hatten, (zu- mindest teilweise) weitere Nachtri chten und neue Kontaktanfragen schickte (vgl. hi erzu Urk. 1 S. 18; Urk. 6/18 S. 7; Urk. 6/19 S. 2 ff.; Urk. 6/30 S. 4 f.). Dieses Vorgehen lässt in der Tat auf eine "gewisse Beharrlichkeit" und (sofern sich die Tatsache der Unerwünschtheit der Nachrichten erstellen lässt) "Unbelehrbarkeit" (Urk. 6/18 S. 7) schliessen. Es geht jedoch zu weit, aus dieser Tatsache allein ab- leiten zu wollen, dass der Kläger auch nach seiner Entlassung durch die Beklagte und i n Kenntni s des vorliegenden arbeitsrechtlichen Verfahrens wiederum Kontakt zu den betroffenen Mitarbeiterinnen aufnehmen würde, wenn er ihre Namen i n Er- fahrung bri ngt. Gemäss der i nternen Aktennoti z sprachen denn auch zwei Mitar- beiterinnen über die Vorfälle miteinander. Als der Kläger dies erfuhr, sendete er beiden Frauen keine Nachrichten mehr (Urk. 6/19). Der Kläger unterbrach somit den Kontakt umgehend, als er i n Erfahrung brachte, dass die beiden Frauen si ch austauschten. Die i n der i nternen Aktennoti z enthaltenen Nachri chten haben zur fri stlosen Entlassung des Klägers geführt. Ranghohe Mitarbeiter der Beklagten sind über diese Nachrichten informiert. Die Nachrichten spielen eine relevante Rolle in der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und der Beklagten. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass der Kläger bei dieser Konstel- lation erneut Kontakt mit den Whistleblowerinnen aufnimmt, wenn er denn weiss, wer ihn gemeldet hat. Die Vorinstanz musste die Zeugen somi t auch ni cht zu die- sen Tatsachen befragen. 7.1. Im Zusammenhang mit der von der Beklagten geltend gemachten Be- fürchtung, der Kläger könnte die Mitarbeiterinnen kontaktieren, erwog die Vor- i nstanz - wie bereits angeführt - unter anderem, es sei nicht a priori verboten mit potenziellen Zeugen Kontakt aufzunehmen. Eine solche Massnahme (gemeint ist eine Schutzmassnahme) könne nur dann zur D i skussi on stehen, wenn erstellt sei oder zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine Prozesspartei tatsächlich Zeugen zu beeinflussen versuche. Es werde von der Beklagten nicht behauptet, dass der Kläger versucht hätte, mit seinen ehemaligen Mitarbeiterin- nen Kontakt aufzunehmen. Zwar wolle der Kläger nicht wissen, um welche Mitar- beiterinnen es sich bei den fraglichen fünf oder sechs Whistleblowerinnen handle. Dennoch dürfte der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen er im Zeitraum
September 2010 bis März 2013 private Nachrichten ausgetauscht habe, über- schaubar sein (Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2). 7.2. Die Beklagte rügt, möglicherweise habe der Kläger in der Tat (noch) ni cht versucht, Kontakt zu potenziellen Zeugi nnen aufzunehmen, wei l er ni cht ge- nau wisse, wer sich über ihn beschwert habe. Würden jedoch keine Schutzmass- nahmen angeordnet und erhielte der Kläger unbeschränkten Einblick in die inter- ne Aktennotiz, könnte er sofort erkennen, wer die Whistlebloweri nnen waren, und in der Folge Kontakt zu denselben aufnehmen. Einzelne der befragten Whist- leblowerinnen fürchteten denn auch negative Konsequenzen oder Vergeltungs- massnahmen des Klägers. Wer sich aber vor Vergeltungsmassnahmen fürchte, dürfte si ch auch lei cht ei nschüchtern oder zur Relativierung der Vorwürfe bewe- gen lassen. Die Argumentation der Vorinstanz, dass "der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen [der Kläger ...] private Nachrichten ausgetauscht hat, überschaubar sein [dürfte]", impliziere sodann, dass der Kläger ohnehin wisse, wer die Whistleblowerinnen seien. Dieses Argument verfange aber nicht. Erstens wisse sie, die Beklagte, bis heute nicht, wie viele Mitarbeiterinnen der Kläger wäh- rend seiner Anstellung tatsächlich mit Nachrichten belästigt habe. Immerhin sei aufgrund der befragten Mitarbeiterinnen von zwei weiteren belästigten Personen auszugehen. Der Kläger könne nicht wissen, welche Mitarbeiterinnen aus dem Kreis aller von ihm belästigten Mitarbeiterinnen sich über ihn beschwert hätten. Zweitens werde sich der Kläger wohl davor hüten, zu einer von ihm belästigten Mitarbeiterin Kontakt aufzunehmen, bevor er nicht sicher sei, dass tatsächlich ge- nau diese sich über ihn beschwert habe. Ansonsten müsste er zugeben, dass er mit zahlreichen weiteren Mitarbeiterinnen anzügliche Nachrichten ausgetauscht habe und nun nicht wisse, welche derselben sich über ihn beschwert habe. Die Erwägung der Vorinstanz sei in sich widersprüchlich und unrealistisch. Das Ar- gument, der Kläger habe noch keine potenziellen Zeuginnen kontaktiert, sei ein Zirkelschluss. Der Kläger habe potenzielle Zeuginnen (vermutlich?) noch nicht kontaktiert, weil er nicht sicher sei, welche der belästigten Mitarbeiterinnen sich effektiv über ihn beschwert hätten. Sobald er dies wisse, sei die Gefahr einer Kon- taktaufnahme durchaus vorhanden. So habe der Kläger schon damals die sehr
deutlichen Aufforderungen der belästigten Mitarbeiterinnen, keine Textnachrichten mehr zu senden, nicht akzeptiert (Urk. 1 S. 20 ff.). 7.3. Die Whistleblowerinnen fanden den Mut, sich auf dem System der Be- klagten gegen die von ihnen als Belästigung empfundenen Nachrichten des Klä- gers zur Wehr zu setzen, indem sie i hn meldeten. Angeblich haben einige weitere betroffene Mitarbeiterinnen diesen Schritt nicht gewagt. Die Whistleblowerinnen fanden Unterstützung durch die den Vorfall untersuchenden Personen. Es wird an diesen Mitarbeitern der Beklagten liegen, die Whistleblowerinnen darüber aufzu- klären, dass die ihnen garantierte Anonymi tät wohl ni cht gewahrt wird (vgl. nach- folgend Dispositivziffer 1, Abweisung der Beschwerde). Die Whistleblowerinnen werden so auch erfahren, dass die Einsicht in die i nterne Aktennoti z und damit die Aufhebung i hrer Anonymi tät erst auf geri chtli che Anordnung hi n geschehen i st. Warum sich nun gerade diese Mitarbeiterinnen bei einer erneuten Kontaktauf- nahme durch den Kläger ei nschüchtern lassen sollten, ist nicht ersichtlich. Sie sind sich der Unterstützung der Beklagten sicher. Sie wi ssen um den Prozess zwischen den Parteien. Das Risi ko, dass ein erneute Kontaktaufnahme des Klä- gers aufgedeckt würde, ist damit sehr gross. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger ein solches Risiko eingeht, ist gering. Bezüglich der "Beharrlichkeit" und "Unbelehrbarkeit" des Klägers kann auf die vorangehenden Ausführungen ver- wiesen werden. An dieser Beurteilung ändert nichts, ob der Kläger ohnehin schon weiss, wer die Whistleblowerinnen sind (wovon die Vorinstanz in der Tat auszu- gehen scheint, Urk. 1 S. 21; Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2 letzter Satz) oder nicht. Die Ar- gumentation der Vorinstanz ist weder willkürlich noch unrealistisch. Ein Zirkel- schluss liegt nicht vor. Die Beschwerde der Beklagten ist auch in diesem Punkt unbegründet. 8.1. Die Beklagte rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Gefähr- dung schutzwürdi ger Interessen der Beklagten selbst vernei nt. Sie habe unter an- derem geltend gemacht, sie sei schon aus Haftungsgründen faktisch gezwungen, ein Whistleblower-System zu betreiben. Ein solches gehöre international zur best practice und sei bei grösseren Unternehmen in der Schweiz weit verbreitet. Der positive Nutzen sei grundsätzli ch unbestri tten. D ie Wahrung der Vertraulichkeit
der Identität von Hinweisgebern sei zentral. Diese Tatsache sei in der Lehre und Praxis unbestritten. Ferner habe sie darauf hingewiesen, dass ihre Glaubwürdig- keit erschüttert würde, wenn die Identität der Mitarbeiterinnen direkt oder indirekt offengelegt würde. Sie habe geltend gemacht, dass die Mitarbeiter si ch ni cht mehr darauf verlassen könnten, dass ihre Identität geheim bleibe, wodurch Mel- dungen über Missstände i nskünfti g unterbleiben könnten. Das Whistleblower- System würde dadurch faktisch entwertet. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Ausführungen nicht auseinandergesetzt, sondern sich auf den Hinweis be- schränkt, dass die Whistleblower-Policy selber gewisse Ausnahmen der Vertrau- lichkeit vorsehe. Dies sei im Grundsatz zutreffend, jedoch seien die zitierten Be- stimmungen im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Richtigerweise hätte die Vorinstanz berücksichtigen müssen, dass in der rechtswissenschaftlichen Litera- tur der Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Whistleblower-Systemen höchste Bedeutung zugemessen werde. Hätte die Vorinstanz diese beklagti schen Argu- mente geprüft und die Lehrmeinung berücksichtigt, hätte sie erkennen müssen, dass die Gewährleistung der Vertraulichkeit eine wesentliche Voraussetzung für das Funktionieren eines Whistleblower-Systems sei, und dass eine Offenlegung der internen Aktennotiz das Whistleblower-System der Beklagten in Gefahr brin- gen würde (Urk. 1 S. 22 ff.). 8.2. Als schutzwürdige Interessen beruft sich die Beklagte somit einerseits auf ihre Glaubwürdigkeit gegenüber den Mitarbeiterinnen sowie auf den Schutz ihres Whistleblower-Systems an sich. Wie bereits angeführt, nennt Art. 156 ZPO als schutzwürdiges Interesse explizit die Geschäftsgeheimnisse. Im Weiteren kommen als Schutzobjekte private und öffentliche Interessen in Betracht, soweit sie als schutzbedürftig erscheinen (vgl. hierzu Guyan, a.a.O., Art. 156 N 2). 8.3. Die Glaubwürdigkeit der Beklagten gegenüber ihren Mitarbeiterinnen sowie damit einhergehend des Whistleblower-Systems der Beklagten an sich er- weisen sich vorliegend nicht als schutzbedürftig. Denn wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, geht die von der Beklagten im Rahmen ihrer Whistleblower-Poli cy an ihre Mitarbeiterinnen gemachte Schutzzusage weniger weit, als die nunmehr beantragten Schutzmassnahmen (Urk. 2 S. 7). So sieht die Whistleblower-Poli cy
(Urk. 6/17/3, deutsche Version) in Ziffer 11 vor, A._____ habe sich, wenn immer möglich, zum Schutz der Identität von Personen, die sich an WSP wendeten, ver- pflichtet. Dennoch gebe es Fälle, wo dies nicht möglich sei, "z.B.: − wo di e Untersuchung zur Anklage vor Geri cht führt; − wo das Wesen der Beschwerde derart ist, dass die Identität der Person aus den an WSP übergebenen Informationen hergeleitet werden kann − [ ... ]". Entgegen der Ansi cht der Beklagten sind diese Besti mmungen vorliegend ein- schlägig. Zwar ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass mit der Wendung "zur Anklage vor Gericht gebracht" (engli sche Version: "charges being made in court") auf strafrechtliche Verfahren abgezielt wird. Die Aufzählung in Ziffer 11 ist hingegen nicht abschliessend, was sich bereits aus dem Kürzel "z.B." ergibt. Es ist nicht einzusehen, weshalb in Fällen, i n welchem aus einer erfolgten Meldung ei n zivilrechtliches Verfahren mit der Beklagten als beteiligte Partei resultiert, die Ausnahmeklausel keine Geltung beanspruchen sollte. Dass eine Auslegung i n diesem Sinne erfolgen muss, ergibt sich sodann aus der Tatsache, dass der Be- schuldigte bereits i n der i nternen Untersuchung die Möglichkeit haben muss, sich angemessen gegen die erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen (vgl. hierzu die entsprechenden Vorgaben in Ziffer 8 der Whistleblower-Poli cy). Weiter hält die Whistleblower-Poli cy von A._____ ausdrücklich fest, dass die Pflicht von WSP ei- ne unparteiische Untersuchung durchzuführen Vorrang vor der Verpflichtung ha- be, die Identität der die Aufdeckungen machenden Person zu schützen (Urk. 6/17/3, Ziff. 12). Auch die Literatur geht davon aus, dass zwar unstreitig ist, dass die Identität der meldenden Person vertraulich zu behandeln ist. Dadurch lasse sich aber nicht vermeiden, dass der beschuldigte Arbeitnehmer durch die (der Meldung folgende) Sachverhaltsabklärung möglicherweise Rückschlüsse auf die Identität des Whistleblowers ziehen könne (vgl. Othmar Strasser, Zur Rechtsstel- lung des vom Whistleblower beschuldigte Arbeitnehmers, in: Adrian von Kaenel [Herausgeber]: Whistleblowing-Multidisziplinäre Aspekte, Bern 2012, S. 64 f.; vgl. ferner Imbach Haumüller, a.a.O., S. 82 f.). Genau für diesen Fall hat die Beklagte
i n i hrer Whistleblower-Policy vorgesehen, dass die Vertraulichkeit der meldenden Person nicht gewahrt werden kann, wo das Wesen der Beschwerde derart ist, dass die Identität der Person aus den an WSP übergebenen Informationen gefol- gert werden kann (Urk 6/17/3, Ziff. 11). Wird eine Meldung über sexuelle Übergrif- fe gemacht, kann ein Verdacht nur erhärtet werden, wenn klar ermittelt wird, ge- genüber wem, wann, was genau gemacht respektive gesagt worden ist. Genau diesen Fragen ist die Beklagte in ihrer internen Untersuchung nachgegangen und hat die Ergebnisse dokumentiert (interne Aktennotiz samt Anhänge). Der Kläger führt denn zu Recht an (vgl. Urk. 11 S. 9), für die Abgrenzung zwischen "zulässi- ger und unzulässiger sozialer Interaktion" spiele unter anderem eine Rolle, in wel- chem Verhältnis die betroffenen Personen zueinander standen, i n welchem Zu- sammenhang (zeitlicher evtl. örtlicher Konnex) die Äusserungen getätigt wurden, wie die betroffene Person wann auf welche Äusserungen reagiert habe usw. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen in der Beschwerdeschrift gehen an der Sache vorbei (Urk. 1 S. 23). Aufgrund der von der Beklagten i n der internen Untersuchung angefertigten Dokumente (Aktennoti z und Anhänge) sind gerade Rückschlüsse auf die betroffenen Frauen möglich. Mit diesem Argument begründet die Beklagte denn auch die Notwendigkeit von Schutzmassnahmen. Verspricht nun die Beklagte ihren Mitarbeiterinnen eine über die Whistleblower-Policy hinausgehende Vertraulichkeit (Urk. 1 S. 10), so kann di es ni cht zulasten der "Verteidigungsrechte" des Klägers gehen. Etwaige mit sol- chen Versprechen einhergehende Verluste ihrer Glaubwürdigkeit und damit Ver- bunden eine Erschütterung ihres Whistleblower-Systems als solches hat sie selbst verschuldet. Diese bilden keine schutzbedürftigen Interessen i m Si nne von Art. 156 ZPO. Es rechtfertigt sich nicht, aus diesem Grund das rechtli che Gehör des Klägers zu beschneiden. Es sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass die zahlreichen von der Beklagten angerufenen Literaturstellen, welche die hohe Bedeutung der Gewährleistung der Vertraulichkeit für die Anerkennung von Whistleblower-Systemen hervorheben (Urk. 1 S. 24), sich auf die der Meldung folgende interne Untersuchung beziehen. Über die Wahrung der Vertraulichkeit vor staatlichen Gerichten ist damit nichts gesagt.
Damit ist keine Gefährdung von schutzwürdigen Interessen erstellt. Es sind keine Schutzmassnahmen i m Si nne von Art. 156 ZPO zu erlassen. Die Vo- ri nstanz hat den Antrag der Beklagten zu Recht bereits aus diesem Grund abge- wiesen (Urk. 2 S. 7, E. 5.1.4.). Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Auf die Ausführungen der Parteien zu den Fragen, ob auf Seiten des Klägers ein schutz- würdiges Interesse an der vollen Akteneinsicht in Urk. 6/19 bestehe oder nicht (Urk. 1 S. 24 ff.; Urk. 2 S. 7 f., E. 5.2.; Urk. 6/18 S. 11; Urk. 11), der Gewichtung allfälliger auf Seiten der Beklagten und des Klägers bestehender Interessen (Urk. 1 S. 29 ff.; Urk. 2 S. 9, E. 5.3.; Urk. 11) sowie welche Schutzmassnahmen konkret anzuordnen wären (Urk. 1 S. 39 ff.; Urk. 11), muss ni cht wei ter eingegangen wer- den. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beklagten Gelegenheit zu geben, Urk. 9/16 innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils zurückzufordern, ansonsten di e Urkunde ohne Schutzmassnahme n zu den Akten zu nehmen i st. IV. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das zweitin- stanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen (Urk. 1 S. 10 f.). Denn für die Festsetzung der Höhe der Prozesskosten gilt im Kanton Zürich die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Die Grundlage für die Festsetzung der Ge- bühr bildet in Zivilprozessen der Streitwert der Klage, sofern eine vermögens- rechtliche Streitigkeit vorliegt. Der Hauptprozess ist vorliegend eine arbeitsrechtli- che Forderung. Diese ist vermögensrechtlicher Natur; ebenso die Klage auf Aus- stellung eines Zeugnisses. Diese Qualifizierung gilt auch für allenfalls im Prozess zu fällende Zwischenentscheide (vgl. hierzu § 9 Abs. 1 GebV OG). Nicht anders ist vorzugehen, wenn gegen den Zwischenentscheid ein Rechtsmittel erhoben wird. Der Gesamtstreitwert der Klage beträgt Fr. 865'000.– (Urk. 6/6 S. 2).
Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf die § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'500.– festzusetzen. 4. Die Beklagte ist sodann zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 lit. b Anw GebV eine Prozessentschädi gung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. Da der Kläger seinen Wohnsi tz i m Ausland hat, i st kei n Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu berechnen (vgl. Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 betreffend die Mehrwert- steuer [mit Ergänzung vom 17. September 2010], S. 2).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, Urk. 6/19 innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils zurückzufordern durch schriftliche Eingabe an das Geri cht, ansonsten die betreffende Urkunde ohne Schutzmassnahmen zu den Akten genommen wird. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer- legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Züri ch, 27. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am: mc