Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240140-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 23. August 2024 in Sachen A._____ AG, Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., und vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2., betreffend Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (EK240430)
Erwägungen: I. 1. 1.1. Die Konkursitin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B.. Ihr Zweck be- steht insbesondere in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich .... Als ein- zelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats ist C. im Han- delsregister eingetragen (act. 7/2/1 = act. 8 ). Die D._____ AG war die Revisions- stelle der Beschwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsstelle) und als dieses im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 legte sie ihr Man- dat nieder (act. 7/2/8). 1.2. Gestützt auf Art. 725b OR erstellte die Beschwerdeführerin eine Zwischenbi- lanz per 31. März 2024 (nachfolgend: Zwischenbilanz), die zu Fortführungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -7'177'686.– und zu Veräusserungswerten ein negatives Eigenkapital (= Überschuldung) von Fr. -23'199'763.– auswies (act. 7/2/4; act. 7/4 Rz. 5). Der Prüfungsbericht der Re- visionsstelle datiert vom 28. Mai 2024 (act. 5/8). Darin sowie im Begleitschreiben wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist an zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen (act. 5/8; act. 7/2/6). Am 7. Juni 2024 informierte der Verwal- tungsrat die Revisionsstelle über das geplante Vorgehen und legte ihr einen Sa- nierungsplan sowie einen Rangrücktritt in der Höhe von Fr. 1.5 Mio. vor (act. 5/9; vgl. act. 7/2/7). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat mit, im vorgelegten Investment Case werde von einer zu tiefen Überschuldung zu Fortführungswerten (Fr. -7.2 Mio.) ausgegangen. Sie legte dar, weshalb diese Fr. -14.5 Mio. betrage und folglich die erarbeiteten Sanierungs- massnahmen mit Fr. 7 Mio. zu tief seien. Zudem seien die dargelegten Erläute- rungen und Nachweise zu wenig konkret, weshalb unter Berücksichtigung der Rangrücktrittsvereinbarung konkrete und begründete Sanierungsmassnahmen im Umfang von Fr. 13 Mio. zu ergreifen seien. Sie setzte dem Verwaltungsrat eine
letzte, nicht verlängerbare Frist bis Ende Kalenderwoche 25 2024 an (act. 7/2/7 = act. 7/5/7). Mit Schreiben vom 20. Juni 2024 zuhanden der Revisionsstelle führte die Beschwerdeführerin aus, weshalb nicht von einer Überschuldung zu Fortfüh- rungswerten von 14.5 Mio. auszugehen sei und dass sich ihr Verwaltungsrat auf Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR berufen könne. Sie forderte die Revisionsstelle zur Un- terlassung der Konkursanmeldung auf (act. 7/5/12). 1.3. Am 25. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Einzelgericht in Konkurssa- chen des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) mit, die Beschwer- deführerin sei überschuldet und es bestünde keine begründete Aussicht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist beseitigt werden könne (act. 7/1). Am 1. Juli 2024 setzte die Vorinstanz die mündliche Verhandlung auf den 11. Juli 2024 an (act. 7/3). Zur Verhandlung erschienen für die Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Dr. iur. X1., der Präsident des Verwaltungsrats der Be- schwerdeführerin sowie E. (Prot.Vi. S. 2). 1.4. Mit Urteil vom 12. Juli 2024 eröffnete die Vorinstanz mit Wirkung ab Freitag, 12. Juli 2024, 16.50 Uhr, den Konkurs über die Beschwerdeführerin (Dispositiv- Ziff. 1) und beauftragte das Konkursamt Winterthur-Altstadt mit der Durchführung des Verfahrens (Dispositiv-Ziff. 2, act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/6). 2. 2.1. Mit Eingabe vom 17. Juli 2024 (persönlich überbracht) erhob die Beschwer- deführerin gegen die Konkurseröffnung Beschwerde beim Obergericht des Kan- tons Zürich und ersuchte um deren Aufhebung. In prozessualer Hinsicht bean- tragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, worüber die Mobile Equipe Konkurs zu informieren sei (act. 2 S. 2). 2.2. Mit Verfügung vom 17. Juli 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung erteilt. Zugleich wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 9). Mit Schreiben vom 17. Juli 2024 reichte die Beschwerdeführerin die Quittung der Mobilen Equipe Konkurs vom 17. Juli 2024 ein, gemäss welcher sie den Kostenvorschuss im Konkursverfahren
bezahlt habe (act. 11 f.). Der Vorschuss für das Beschwerdeverfahren traf mit Va- lutadatum 19. Juli 2024 bei der Gerichtskasse ein (act. 13). 2.3. Am 26. Juli 2024 (persönlich überbracht) reichte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung der Beschwerde inkl. zahlreichen Beilagen bei der Kammer ein (act. 14; act. 15/14 – 70). Sie stellte darin folgende Rechtsbegehren (act. 14 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (Ge- schäfts-Nr. EK240430-K) und die damit angeordnete Konkurser- öffnung seien aufzuheben. 2.Eventualiter seien das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2024 (Geschäfts-Nr. EK240430-K) und die damit angeord- nete Konkurseröffnung aufzuheben und die Akten an das Nach- lassgericht zu überweisen." In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und aufgrund der Umstände sei über die Beschwerde unver- züglich zu entscheiden (act. 14 S. 2). 2.4. Mit Eingabe vom 2. August 2024 (persönlich überbracht) wandte sich die Beschwerdeführerin mit einer "Noveneingabe" an die Kammer (act. 16). 2.5. Die Akten der Vorinstanz (act. 7/1 – 11) wurden von Amtes wegen beigezo- gen. Auf das Einholen einer Stellungnahme der Revisionsstelle oder der Vorin- stanz kann verzichtet werden. Die Angelegenheit ist spruchreif. II. 1. 1.1. Die Vorinstanz eröffnete gestützt auf Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG den Konkurs über die Beschwerdeführerin. Ein solcher Entscheid kann innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 16. Juli 2024 zugestellt (act. 7/7), womit die Beschwerdefrist in Anwendung von Art. 145 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 56 Ziff. 2 SchKG am 12. August 2024 endete. Die Beschwerdeführerin reichte ihr Be- schwerdeschrift am 17. Juli 2024 (act. 2) und damit fristgerecht ein. Innert der Rechtsmittelfrist kann eine Beschwerdeschrift ergänzt werden (vgl. OGer ZH
PS230048 vom 19. April 2023 E. 3.3.), was die Beschwerdeführerin mit ihren Ein- gaben vom 26. Juli 2024 und vom 2. August 2024 tat (act. 14, act. 16) 1.2. Die Beschwerdeführerin betitelte ihre Eingabe vom 26. Juli 2024 mit "aus- führlich begründete Beschwerde (...)" (act. 14). Es ist davon auszugehen, dass diese Beschwerdeschrift jene vom 17. Juli 2024 (act. 2) ersetzt. Deshalb werden (nur) die in der Beschwerdeschrift vom 26. Juli 2024 gestellten Anträge und vor- gebrachten Rügen geprüft. 2. 2.1. Gemäss der Beschwerdeführerin könnten gestützt auf Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 SchKG im Beschwerdeverfahren sowohl unechte als auch echte Noven geltend gemacht werden. Bereits vor der Vorinstanz habe sie geltend gemacht und mit Urkunden belegt, dass am 26. Juli 2024 eine Generalversammlung statt- finden werde, anlässlich welcher die Aktionäre und Investoren einer Sanierung mittels Harmonika zustimmen würden. Die Aktienkapitalerhöhung zusammen mit der Verrechnungsliberierung führe zur Schaffung von neuem Eigenkapital in der Höhe von Fr. 14.5 Mio., was bereits vor der Vorinstanz substantiiert behauptet und belegt worden sei. Insofern handle es sich bei den Ausführungen zu den Zeichnungsscheinen, den effektiv eingegangenen Einzahlungen auf das Escrow Konto bei F._____ AG, zur Generalversammlung vom 26. Juli 2024 und zur be- schlossenen Harmonika nicht um Noven, sondern um eine Bestätigung der vor der Vorinstanz substantiiert geltend gemachten Vorbringen (act. 14 Rz. 20 ff.). Die "Noveneingabe" vom 2. August 2024 enthält zur Zulässigkeit der darin vorge- brachten Tatsachenbehauptungen und dazu eingereichten Urkunden keine Aus- führungen (act. 16). 2.2. Das vorliegende Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel aus- geschlossen. Gemäss Absatz 2 dieses Artikels bleiben besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Als solche Bestimmungen, welche eine Ausnahme er- lauben, gelten Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 SchKG betreffend die Beschwerde ge-
gen eine Konkurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung nach einer Überschuldungsanzeige. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröff- nung nach einer Überschuldungsanzeige zugeschnitten. Im Rahmen eines Be- schwerdeverfahrens nach Art. 319 ff. ZPO gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung können folglich einzig unechte Noven vorgebracht werden (BGer 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3.; OGer ZH PS190214 vom 26. November 2019 E. 2.1. m.w.H.; vgl. auch BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 6.2.2.). Das gilt auch für die Behebung der Überschuldung während der Be- schwerdefrist, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 explizit festhielt (vgl. E. 3.1.). 2.3. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind demnach nur unechte Noven zu beachten. Bei der Unterzeichnung der Zeichnungsscheine, der auf das Escrow Konto bei F._____ eingegangenen Einzahlungen, der Generalversammlung vom 26. Juli 2024, der dabei beschlossenen Harmonika und Verrechnungsliberierung sowie den jeweiligen Beweismitteln handelt es sich um Tatsachen und Beweismit- tel, die erst nach dem erstinstanzlichen Konkursentscheid entstanden sind. Bereits vor der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin zwar geltend, gewisse dieser zukünftigen Ereignisse würden bevorstehen, was indes nichts daran ändert, dass sie erst nach der Konkurseröffnung eingetreten sind. Folglich sind das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Zustand der Überschuldung sei innert der Beschwer- defrist beseitigt worden, sowie die entsprechenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (act. 5/3; act. 5/13; act. 15/15 – 70; act. 17/71 – 76) unbeachtlich. III. 1.
1.1.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Revisionsstelle zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen sei, da gestützt auf die Zwischenbilanz sowohl zu Veräusse- rungs- als auch zu Fortführungswerten von einer offensichtlichen Überschuldung der Beschwerdeführerin auszugehen sei (act. 6 E. II.3.3.4.). 1.1.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz hätte der Über- schuldungsanzeige der Revisionsstelle nicht stattgeben dürfen, da die Vorausset- zungen von Art. 729c OR nicht vorgelegen hätten. Die Revisionsstelle sei zu Un- recht von einer Überschuldung von Fr. -14.5 Mio. ausgegangen und habe ihr eine unangemessen kurze Frist bis am 21. Juni 2024 angesetzt, um den Nachweis der definitiven Beseitigung der Überschuldung zu erbringen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Bemühungen des Verwaltungsrats nach Erhalt des Revisionsbe- richts zu würdigen. Mit diesen Bemühungen hätte wohl begründete Aussicht be- standen, dass die Überschuldung von Fr. -7.2 Mio. bis zum Ablauf der 90-tägigen Frist definitiv beseitigt werden könne. Die Vorinstanz hätte sich mit den Massnah- men des Sanierungsplans auseinander setzen müssen, um zu entscheiden, ob die Revisionsstelle diesen zu Recht ablehnte bzw. zur Überschuldungsanzeige le- gitimiert war. Da begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet seien und der Verwaltungsrat folglich ge- mäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR einstweilen auf die Benachrichtigung des Ge- richts habe verzichten dürfen, habe die Revisionsstelle mit der Einreichung der Überschuldungsanzeige in die Kompetenzen des Verwaltungsrats eingegriffen bzw. sei sie nicht zur Überschuldungsanzeige berechtigt gewesen (act. 14 Rz. 70 ff., Rz. 80 ff.). 1.2. Eine Überschuldungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung der Kon- kurseröffnung wegen Überschuldung. Das Konkursgericht darf die Überschul- dungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder von einem vom Verwaltungsrat für die Prü- fung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entge- gennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei
anhaltender Säumnis des Verwaltungsrats das Gericht zu benachrichtigen, han- delt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Es geht darum, eine Kon- kursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine Gläubigerbe- vorzugung zu verhindern (OGer ZH PS230249 vom 25. Januar 2024 E. II.3.1. m.w.H.). Damit sollen nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass die über- schuldete juristische Person im Verkehr bleibt (BGE 127 IV 110 E. 5.a; BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.2. m.w.H.). Eine Revisionsstelle, die zum Anzeigezeitpunkt im Handelsregister eingetra- gen ist, ist zur Anzeige einer für sie offensichtlich feststehenden Überschuldung legitimiert (BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.3. m.V.a. KRAMPF/SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Über- schuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Perso- nen, AJP 2002 S. 1060 ff., S. 1066 und BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, 6. Aufl. 2023, Art. 728c N 44). Die D._____ AG war zum Anzeigezeitpunkt als Revisions- stelle der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen (vgl. E. I.1.1. oben) und demnach legitimiert, das Gericht über die für sie feststehende offensichtliche Überschuldung zu benachrichtigen. 1.3. Vom Vorliegen der Voraussetzungen der Untätigkeit des Verwaltungsrats sowie der offensichtlichen Überschuldung hängen sowohl die Zulässigkeit der Überschuldungsanzeige als auch deren Begründung ab. Solche doppelt relevan- ten Tatsachen werden nur in einer Prüfungsstation untersucht. Die Zulässigkeits- voraussetzungen werden nicht geprüft, sofern sie – wie vorliegend – schlüssig be- hauptet wurden. In ihrer Anzeige hat die Revisionsstelle plausibel dargelegt und dokumentiert, dass sie einerseits von einer offensichtlichen Überschuldung und andererseits von einem Säumnis des Verwaltungsrats ausgehen durfte (act. 7/1). Ob tatsächlich eine Überschuldung bzw. eine Ausnahme nach Art. 725b Abs. 3 OR vorgelegen hat, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen (OGer ZH PS130198 vom 24. Dezember 2013 E. II.3.2; JAGMETTI/TALBOT, Insol-
venzerklärung juristischer Personen und Überschuldungsanzeige, Unter Berück- sichtigung der Praxis des Konkursgerichts Zürich und des neuen Aktienrechts, ZZZ 59/2022 S. 264 ff., S. 271; vgl. BGer 5A_146/2024 vom 3. Juli 2024 E. 4.3.; a.M. KRAMPF/SCHULER, a.a.O., S. 1063 gemäss welchen die Offensichtlichkeit der Überschuldung und die Säumnis des Verwaltungsrats den Zeitpunkt anzeigen, ab welchem die Revisionsstelle die Anzeige vornehmen muss, um nicht für allfälligen Schaden zu haften). 1.4.1. Die Vorinstanz erwog, dass sich weder aus der von der Revisionsstelle dem Verwaltungsrat eher knapp angesetzten Frist noch aus den Motiven der Re- visionsstelle zur Überschuldungsanzeige (Beschränkung des eigenen Risikos bzw. der eigenen Haftung) eine Unzulässigkeit der Anzeige ableiten lasse (act. 6 E. II.3.4.1. – 3.4.3.). 1.4.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Revisionsstelle habe die 90-tägige Frist nach Art. 725b Abs. 2 [recte: Abs. 4 Ziff. 2] OR in unzulässiger Weise willkürlich auf 21 Tage verkürzt und den definitiven Nachweis der Über- schuldungsbeseitigung gefordert. Dass die Vorinstanz die Berechtigung der Revi- sionsstelle zur Anzeige bejahte, würde sowohl dem gesetzgeberischen Ziel, dem Verwaltungsrat 90 Tage für eine Sanierung zur Verfügung zu stellen, als auch der gesamten bisherigen Praxis, die von wesentlich längeren Fristen ausgehe, wider- sprechen (act. 14 Rz. 96 ff.). 1.4.3. Die Frist, welche die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat zur Einhaltung seiner Pflicht nach Art. 725b OR anzusetzen hat, ist von der Maximalfrist nach Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR (vgl. E. III.3. unten) zu unterscheiden. Unterlässt die Revisionsstelle die Fristansetzung, herrscht über die Rechtsfolgen Uneinigkeit. Gemäss der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden könne dies nicht zur Ungültigkeit einer Überschuldungsanzeige führen. Es wäre unverhältnismäs- sig, aus einem solchen Grund einen Konkurs aufzuheben oder nicht zu eröffnen und die Sache zur Fristansetzung an die Revisionsstelle zurückzuweisen, wes- halb auf die Überschuldungsanzeige einzutreten sei. Die Einhaltung dieser Vorge- hensweise habe gegenüber den Interessen der Gläubiger sowie der Öffentlich- keit, deren Schutz das Gesetz bezwecke, in den Hintergrund zu treten. Zudem sei
zu beachten, dass die Revisionsstelle wegen zu später Überschuldungsanzeige verantwortlich gemacht werden könne und der Gesellschaft kein Schaden ent- stehe, da der Verwaltungsrat die Gelegenheit habe, vor dem Konkursgericht seine Gegendarstellung vorzubringen (AbR 2000/01 Nr. 28 S. 108 ff., S. 112). Demge- genüber wird die Meinung vertreten, das Konkursgericht habe auf eine Überschul- dungsanzeige durch die Revisionsstelle nicht einzutreten, wenn dem Verwal- tungsrat vorgängig keine Frist angesetzt wurde (JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 271). Dass dies auch die Rechtsfolge sei, wenn die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat eine zu kurze Frist angesetzt habe, wird – soweit ersichtlich – nicht vertreten. Bereits in den Jahren 2022 und 2023 verzeichnete vorliegend die Beschwer- deführerin – wie sie selbst ausführte – Verluste von insgesamt Fr. 10.1 Mio. bzw. Fr. 10.7 Mio.. Zudem bestand bereits per 31. Dezember 2023 eine Überschuldung (vgl. act. 7/4 Rz. 2 f. m.V.a. act. 5/6; act. 5/6a – b). Mit Schreiben vom 19. April 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf die Überschuldung hin und setzte ihm Frist zur Einreichung eines Zwischenabschlusses zu Fortführungs- und Veräusserungswerten an (act. 7/1; act. 7/2/3). Im ersten Quartal 2024 scheiterte eine geplante Finanzierungsrunde. Da es aufgrund der Fortsetzung der bisheri- gen Ausgabepolitik (Wachstumsfinanzierung) wohl auch im ersten Quartal 2024 zu Verlusten gekommen sei, ging der Verwaltungsrat Ende April 2024 von einer starken Überschuldungsgefahr aus (act. 7/4 Rz. 5). Im Prüfungsbericht der Zwi- schenbilanz sowie im Begleitschreiben vom 28. Mai 2024 wies die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hin und setzte ihm Frist zur Orientierung über das beabsichtigte weitere Vorgehen an (act. 5/8; act. 7/2/6). Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Revisionsstelle dem Ver- waltungsrat im Wesentlichen mit, dass mit den dargelegten Sanierungsmassnah- men die Überschuldung zu Fortführungswerten nicht behoben werden könne und setzte ihm eine letzte, nicht verlängerbare Frist an (act. 7/2/7). Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass die Revisionsstelle den Verwaltungsrat mehrmals auf seine Pflichten gemäss Art. 725b OR hinwies und diesbezüglich Frist an- setzte. Die verkürzte Darstellung der Beschwerdeführerin findet in den Akten keine Stütze und ein unzulässiges Vorgehen der Revisionsstelle ist nicht erkenn- bar, auf die Anzeige ist einzutreten.
Konkursverhandlung selber aus (vgl. act. 5/4 Rz. 5, Rz. 14, Rz. 20, Rz. 21). Die Überschuldung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ist folglich unbestritten. 2.3. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, sofern die Beschwerdefüh- rerin vorbringt, die Vorinstanz habe festgestellt, die Überschuldung betrage ge- mäss der Bilanz zu Fortführungswerten Fr. -7'7178'00.– (act. 14 Rz. 75, Rz. 81, Rz. 90), ihr nicht zu folgen ist. In ihrer Erwägung II.3.3.2. erwog die Vorinstanz einzig, dass selbst bei Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorge- brachten beanstandeten Positionen (gestützt auf welche die Revisionsstelle von einer Überschuldung von Fr. -14'500'000.– ausgehe) in Bezug auf die Bilanz zu Fortführungswerten eine Überschuldung im Umfang von Fr. -7'178'000.– bestehe. 3. 3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe nicht genü- gend dargetan, dass begründete Aussicht auf Sanierung innert der 90-tägigen Frist bzw. bis zum 27. August 2024 bestehe (act. 6 E. II.3.4.6.). 3.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe verlangt, dass sie am 11. Juli 2024 [an der Konkursverhandlung] verbindliche Verpflichtun- gen zur Aktienzeichnung von Investoren vorlege und die Beseitigung der Über- schuldung beweise. Damit sei die in Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR vorgesehene Frist zu Unrecht gekürzt worden. Der Nachweis der effektiven Beseitigung der Über- schuldung dürfe vor Ablauf der 90-tägigen Frist nicht verlangt werden (act. 14 Rz. 92, Rz. 97 ff.). 3.3. Mit der auf den 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision hat der Gesetzgeber die unter altem Recht unklare und teilweise umstrittene Frage (vgl. BSK OR II-WÜSTINER, 5. Aufl. 2016, Art. 725 N 40a) geklärt, wie lange der Verwaltungsrat die Benachrichtigung des Gerichts unterlassen kann. Es gilt eine Frist von längstens 90 Tagen, vom Tag des Vorliegens der geprüften Zwischen- abschlüssen an gerechnet. Bei den 90 Tagen handelt es sich um eine Maximal- frist (vgl. Wortlaut der Bestimmung "spätestens" sowie Botschaft vom 23. Novem- ber 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 [nachfol-
gend: Botschaft Aktienrecht] 579) und nicht um eine Karenzfrist. Der Verwaltungs- rat kann die Frist nicht vorbehaltlos ausreizen, sondern hat regelmässig zu prüfen (vgl. Wortlaut der Bestimmung "solange"), ob weiterhin begründete Aussichten auf eine fristgerechte Überschuldungsbehebung bestehen. Wird dies verneint, hat er das Gericht zu benachrichtigen (KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., Art. 725b N 65; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, in: Berner Kommentar, Das Aktienrecht - Kommentar der ersten Stunde, Art. 725 – 725c N 96). 3.4. Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass der Verwaltungsrat erst am 5. Juli 2024 – somit mehr als 5 Wochen nach Vorlie- gen der geprüften Zwischenbilanz – zur Generalversammlung einlud (act. 5/7). Auch die Term Sheets wurden erst zwischen dem 8. und 10. Juli 2024 – folglich rund sechs Wochen nach Vorliegen der geprüften Zwischenbilanz – unterschrie- ben (act. 5/11). 3.5 Sofern die Beschwerdeführerin geltend macht, dem Verwaltungsrat stünden vorbehaltlos 90 Tage "für eine Sanierung zur Verfügung", ist ihr nicht zu folgen, da es sich bei der 90-tägigen Frist um eine Maximalfrist handelt. Die Vorinstanz kam richtigerweise zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung keine begründete Aussicht für eine fristgerechte Beseitigung der Überschuldung be- stehe (vgl. E. III.4.5.2. unten), weshalb sie korrekterweise zu diesem Zeitpunkt den Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnete. 4. 4.1. Die Vorinstanz erwog, dass gemäss der eigenen Darstellung der Beschwer- deführerin (m.V.a. act. 7/4 Rz. 32) eine Sanierung nur erfolgen könne, wenn das notwendige Kapital von den Investoren eingezahlt werde. Gemäss der Beschwer- deführerin seien Gespräche mit Investoren geführt worden, welche bereits zu "Term Sheets" über Fr. 9'970'000.– geführt hätten. Die Vorinstanz verweist auf das Intro der eingereichten Term Sheets, das ausdrücklich festhalte: "this term sheet [...] is for discussion purposes only, and except as specifically set forth below there is no legally bindig obligation on the part of any negotiating party until definitive agreements are signed and delivered by all parties. This Term Sheet
does not constitute an offer to sell nor an offer to purchase securities in the Company" (m.V.a. act. 5/11). Gestützt darauf erwog die Vorinstanz, die Term Sheets seien unverbindliche Absichtserklärungen, mit welchen die Beschwerde- führerin auch unter Berücksichtigung der weiter vorgelegten Unterlagen und der Business Judgment Rule keine begründete Aussicht auf Sanierung rechtsgenü- gend nachweisen könne. Gestützt auf die Absichtserklärungen bzw. "Term Sheets" seien die Investoren nicht verpflichtet, das – an der auf den 26. Juli 2024 angesetzten Generalversammlung – neu zu beschliessende Aktienkapital tatsäch- lich bis Ende August 2024 zu liberieren. Es sei damit nicht genügend dargetan, dass begründete Aussicht auf Sanierung innert der 90-tägigen Frist bzw. bis zum 27. August 2024 bestehe, weshalb die Beschwerdeführerin sich nicht darauf beru- fen könne, die Anzeige zu Recht unterlassen zu haben (act. 6 E. II.3.4.6.). 4.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, anlässlich der Konkursverhand- lung habe sie dargelegt, dass weiterhin begründete Aussicht auf Sanierung be- stehe und diese in der Zwischenzeit konkretisiert worden seien. Sie habe die neue Transaktionsstruktur (Harmonika) detailliert erläutert und die Einladung zur Generalversammlung vom 26. Juli 2024 sowie 19 unterzeichnete Term Sheets eingereicht. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen würden die Term Sheets belegen, dass die begründete Aussicht auf Sanierung am 11. Juli 2024 weiterhin bestand, weil die vom Verwaltungsrat gefundenen 19 Investoren ihre konkrete Ab- sicht bestätigt hätten, spätestens am 26. Juli 2024 die Aktien der Beschwerdefüh- rerin zu einem auf der Unterschriftsseite des jeweiligen Term Sheets angegebe- nen Betrags zu zeichnen. In rechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, "Aussicht auf Sanierung" heisse nicht "Gewissheit einer Sanierung", sondern es genüge, wenn die Sanierung überwiegend wahrscheinlich sei (m.V.a. KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTNER, a.a.O., Art. 725b N 65; BGE 116 II 533; BGer 4C.436/2006 vom 18. April 2007; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 N 247). So sei in der Botschaft zum Aktienrecht, die auf BGE 116 II 533 verweise, nur von einer begründeten und konkreten Aussicht auf Sanierung die Rede. Zur Behebung der Überschuldung würden alle Massnahmen gehören, die zu einem Wegfall der Konkursanzeigepflicht führten, und das dem Verwaltungsrat bei der Beurteilung der Sanierungsmassnahmen zukommende
Geschäftsermessen sei, in Anwendung der Business Judgment Rule, von den Gerichten nur zurückhaltend zu überprüfen (m.V.a. KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTNER, a.a.O., Art. 725b N 6). Wenn ernsthafte Investoren Term Sheets unterzeichnen, in denen sie die Absicht erklären würden, eine am 26. Juli 2024 zu beschliessende Kapitalerhöhung zu zeichnen und zudem der Gesamtbetrag von Fr. 9.97 Mio. der Absichtserklärungen bereits genüge, um die von der Vorinstanz festgestellte Überschuldung von Fr. -7'177'686.– zu beseitigen, sei die Sanierung überwiegend wahrscheinlich und die Aussicht auf Sanierung konkret und begründet. Indem die Vorinstanz die neue Transaktionsstruktur, die Einladung zur Generalversammlung vom 26. Juli 2024 und die unterzeichneten Term Sheets für den Nachweis der be- gründeten Aussicht auf Sanierung nicht als hinreichend erachtete, habe sie Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR falsch ausgelegt und im Endergebnis den effektiven Nachweis der erfolgreichen Überschuldungsbeseitigung vor Ablauf der 90-tägigen Frist verlangt (act. 14 Rz. 77 ff., Rz. 87 ff.). 4.3. Gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR kann die Überschuldungsanzeige aufge- schoben werden, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüf- ten Zwischenabschlüsse behoben werden kann und dass die Forderung der Gläu- biger nicht zusätzlich gefährdet werden. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR wurde mit der am 1. Januar 2023 in Kraft getretenen Aktienrechtsrevision eingeführt und kodifi- ziert und präzisiert die bisherige Bundesgerichtspraxis (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 1749; BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 255). 4.4. Der Wortlaut von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR verlangt für den Aufschub der Benachrichtigung des Gerichts insbesondere begründete Aussicht für die fristge- rechte Überschuldungsbehebung. In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass zusätzlich begründete Aussicht auf Vollendung der (unmittelbar anschliessenden effektiven bzw. nachhaltigen) Sanierung der Gesellschaft bestehen muss (aus- führlich BÖCKLI, a.a.O. § 11 Rz. 250 ff. m.w.H.; HUNKELER/WOHL/SCHÖNMANN, a.a.O., Art. 725 – 725c N 91 f.; a.M. KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., Art. 725b N 65 und wohl auch VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 2007). Da vorliegend – wie aufzuzeigen sein wird (vgl. E. III.4.5.2. unten) – keine begründete
Aussicht auf fristgerechte Behebung der Überschuldung bestand, kann offenblei- ben, ob für einen Aufschub der Benachrichtigung des Gerichts nach Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR auch eine begründete Aussicht auf Sanierung zu verlangen ist. 4.5.1. Damit die Benachrichtigung des Gerichts gestützt auf Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR unterbleiben kann, wird begründete Aussicht auf fristgerechte Über- schuldungsbehebung (sowie ggfls. auf Sanierung [vgl. E. III.4.4. oben]) verlangt. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen indes nicht aus (vgl. BGer 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E. 3.4. m.w.H.; CHK OR- FACINCANI/ PLÜSS, 4. Aufl. 2023, Art. 725b N. 12) und auch bei erheblichen Zweifeln an den Erfolgsaussichten ist die begründete Aussicht zu verneinen (vgl. BGer 6B.492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2 m.w.H.). 4.5.2. In ihrer Beschwerdeschrift belässt es die Beschwerdeführerin dabei, gel- tend zu machen, die Vorinstanz habe die Tatsache ignoriert, dass begründete Aussicht auf Sanierung bestehe, da 19 Investoren ihre konkrete Absicht zur Akti- enzeichnung bestätigt hätten (vgl. act. 14 Rz. 88, Rz. 90). Sie zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die potentiellen Investoren – entgegen den vorinstanzlichen Erwä- gungen – in den Term Sheets ihre "konkrete Absicht" zu Aktienzeichnung bestäti- gen würden und woraus sich der verpflichtende Charakter der Term Sheets er- gebe. Das Intro der Term Sheets hält explizit fest, dass diese lediglich Diskussi- onszwecken dienen und, ausser wo ausdrücklich festgehalten, für die verhandeln- den Parteien keine rechtlich bindenden Verpflichtungen darstellten, solange keine finalen Verträge von allen Parteien unterzeichnet und allen Parteien zugestellt worden seien. Zudem stellen sie kein Angebot zum Kauf von Wertpapieren des Unternehmens dar (vgl. act. 5/11). Die Term Sheets sind deshalb als unverbindli- che Absichtserklärungen zu qualifizieren, in welchen sich die potentiellen Investo- ren nicht zur zukünftigen Liberierung des Aktienkapitals verpflichten. Es bestehen deshalb erhebliche Zweifel daran, dass die potentiellen Investoren das Kapital tat- sächlich einzahlen. Die Beschwerdeführerin führte vor Vorinstanz auch nichts Konkretes zum Interesse der potentiellen Investoren an der Sanierung und zu de- ren Bonität aus. Damit wurden keine äusseren Umstände behauptet oder belegt,
aufgrund derer die Vorinstanz hätte abschätzen können, wie ernsthaft die Ab- sichtserklärungen waren und mit welcher Wahrscheinlichkeit auf das Einschies- sen von finanziellen Mitteln vertraut werden durfte. Auch in Bezug auf die ausser- ordentliche Generalversammlung machte die Beschwerdeführerin vor der Vorin- stanz keine konkreten Ausführungen zu den Voraussetzungen für die Harmonika und Verrechnungsliberierung und zum Erlangen des notwendigen Quorums. Da die Beschwerdeführerin beabsichtigte, die Überschuldung vollumfänglich durch die Harmonika und die Verrechnungsliberierung zu beheben (vgl. act. 7/4 Rz. 22), somit die Überschuldungsbehebung von den Kapitaleinzahlungen abhing, konnte die Vorinstanz die begründete Aussicht auf fristgerechte Überschuldungsbehe- bung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung verneinen. Die Vorinstanz verneinte deshalb zu Recht, dass die Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand von Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR vorlagen. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Term Sheet der G._____ GmbH & Co. KG über Euros 1 Mio. von Seiten der Beschwerdeführerin nicht unterzeichnet wurde (vgl. act. 5/11). Die Summe der unterzeichneten Term Sheets beläuft sich auf Fr. 8.97 Mio., womit die gemäss der Revisionsstelle beste- hende Überschuldung zu Fortführungswerten von Fr. -14.5 Mio. (vgl. E. I.1.2. oben) in jedem Fall nicht hätte behoben werden können. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin selbst von einer tieferen Überschuldung ausgeht. 4.5.3. Da die Vorinstanz korrekterweise begründete Aussichten auf eine fristge- rechte Behebung der Überschuldung verneinte und vorliegend offen gelassen wird, ob für den Ausnahmetatbestand Art. 275b Abs. 4 Ziff. 2 OR auch eine be- gründete Aussicht auf Sanierung zu verlangen wäre (vgl. E. III.4.4.), ist auf das Sanierungskonzept der Beschwerdeführerin nicht weiter einzugehen. 5. 5.1. Die Vorinstanz liess offen, inwiefern die Forderungen der Gläubiger dadurch gefährdet würden, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Ausführungen keine Finanzschulden zurückzahle, sondern die Forderungen der Kunden auf Lie-
ferung und Leistungen durch Erbringen von Dienstleistungen erfülle und nur die Zahlungen für Löhne und Sozialversicherungsbeiträge bezahle (act. 6 E. II.3.4.7.). 5.2. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe dadurch den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und Art. 725b Abs. 4 OR verletzt, da sie keinerlei Feststellungen zur fehlenden zusätzlichen Gefährdung der Gläubiger getroffen habe (act. 14 Rz. 93 ff.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorausset- zungen gemäss Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR müssen kumulativ vorliegen (Bot- schaft Aktienrecht, 279; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., 3, Art. 725b N 65). Da – wie aufgezeigt (vgl. E. III.4.5.2. oben) – die Voraussetzung der begründeten Aussicht auf fristgerechte Überschuldungsbehebung zu verneinen ist, konnte die Vorinstanz auf die Prüfung verzichten, ob die Forderungen der Gläubiger zusätz- lich gefährdet wären. 6.Wie dargelegt (vgl. E. III.2.1. oben m.V.a. Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG), eröffnet das Gericht den Konkurs, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet ist. Das Argument der Beschwerde- führerin, aufgrund der Auswirkungen des Konkurses habe die Vorinstanz mit der Konkurseröffnung das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt (act. 14 Rz. 100 f.), verfängt nicht, weil die bestehende Überschuldung keinen Handlungsspielraum belässt und die Konkurseröffnung unumgänglich macht. Dies selbst dann, wenn der Konkurs – wie hier – erhebliche Auswirkungen zeitigt. 7. 7.1. Eventualiter argumentiert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte in Anwendung von Art. 173a Abs. 2 SchKG den Entscheid über den Konkurs von Amtes wegen aussetzen und die Akten an das Nachlassgericht überweisen müs- sen, da im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen worden sei, dass konkrete Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung bestünden. Das vorinstanzliche Urteil und die damit angeordnete Konkurseröffnung seien aufzuheben und die Ak- ten dem Nachlassgericht zu überweisen (act. 14 Rz. 102 ff.).
7.2. Vorab ist festzuhalten, dass die vorinstanzliche Feststellung, die Beschwer- deführerin habe kein Nachlassgesuch gestellt (act. 6 E. II.4.), unbestritten blieb (act. 14 Rz. 102). Es trifft zu, dass das Konkursgericht von Amtes wegen den Ent- scheid über den Konkurs aussetzen kann, wenn Anhaltspunkte für das Zustande- kommen eines Nachlassvertrags bestehen. In diesem Fall überweist es die Akten dem Nachlassgericht. Allerdings hat das Gericht nicht nach Möglichkeiten einer Sanierung zu forschen, bevor es den Konkurs ausspricht; es hat erst recht einen weiteren Beurteilungsspielraum, wenn es um die Frage geht, ob es von sich aus den Entscheid über den Konkurs aussetzten soll (BGer 5A_625/2015 vom 18. Ja- nuar 2016 E. 3.8.1.). Inwiefern der (implizite) Ermessensentscheid der Vorinstanz, den Entscheid über den Konkurs nicht auszusetzen, offensichtlich unbillig sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Insofern ist auch der Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen. 8.Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde am 17. Juli 2024 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 9), ist der Konkurs neu zu eröffnen. IV. 1.Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). 2.Die Beschwerdeführerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Sie hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Revisionsstelle ist nicht Partei im vorliegenden Verfahren, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. Es wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Beschwerdeführerin wird mit Wirkung ab Montag, 26. August 2024, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2.Das Konkursamt Winterthur-Altstadt wird mit der Durchführung des Verfah- rens beauftragt. 3.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der Be- schwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 750.– herangezogen. 4.Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5.Schriftliche Mitteilung an: die Beschwerdeführerin, das Konkursamt Winterthur-Altstadt, das Grundbuchamt H._____ (im Dispositiv), das Betreibungsamt Winterthur-Altstadt, die Mobile Equipe Konkurs, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv) und die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in- nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: 26. August 2024