Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS230244-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 17. Januar 2024 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Dezember 2023 (EK231912)

Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 14. Dezember 2023 (act. 3) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von: CHF 5'062.85 nebst Zins zu 5 % seit 22.03.2023 CHF 9.95 Reglementarische Kosten CHF 150.00 Betreibungskosten CHF 60.00 Mahnkosten CHF 88.95 5 % Verzugszins vor Betreibung CHF 178.60 Betreibungskosten 1.2. Mit Eingabe 19. Dezember 2023 (Datum der Übergabe) erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 14. Dezember 2023. Sie bean- tragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschieben- den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2023 wurde der Be- schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ende der Beschwerdefrist im Sinne der Erwägungen ergänzen könne (act. 8). Da die Schuldnerin bereits ei- nen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet hatte (act. 4/2 = act. 7/1), wurde von einer Fristansetzung zur Leistung eines solchen abgesehen. Die Schuldnerin ergänzte ihre Beschwerde in der Folge nicht. Die Akten der Vo- rinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-11). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un- beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz- lichen Entscheid ergangen sind.

3. Die Schuldnerin hat mit Einzahlung vom 19. Dezember 2023 für die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten einen Betrag von CHF 5'805.– beim Obergericht hinterlegt (act. 4/1 = act. 7/2). Dieser Betrag deckt die vorstehend dargelegten Forderungen der Gläubigerin samt Kos- ten. Weiter hat sie die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 4/3). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt hat. 4.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi- ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun- gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver- bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Grundsätzlich als zahlungsunfähig er- weist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 E. 2.3.; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; BGer 5A_118/2012 vom 20. April 2012 E. 3.1; BGer 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2). Sind andere Betreibungen im

Stadium der Konkursandrohung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab (vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Wie bereits in der Verfügung vom 20. Dezember 2023 erwogen, liegt im Recht lediglich ein un- vollständiger Auszug des Betreibungsamtes Zürich 1 (es fehlen die Seiten 4 und 7, act. 4/4). Trotz des Hinweises in der Verfügung reichte die Schuldnerin innert der noch laufenden Beschwerdefrist auch keinen vollständigen Auszug nach; dies lässt an der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zweifeln. Insbesondere fehlt damit ein vollständiger Überblick über die Höhe der noch offenen Betreibungsschulden. Entsprechend ist wenig aussagekräftig, dass die Schuldnerin diese im letzten Jahr im Umfang von CHF 24'716.– getilgt hat (vgl. act. 4/5). Selbst aus dem unvollständigen Auszug geht hervor, dass vier Verlust- scheine im Gesamtumfang von CHF 23'373.10 vorliegen und nebst der vorlie- genden Konkursforderung bereits bei fünf Forderungen im Gesamtumfang von CHF 9'341.40 der Konkurs angedroht und im Jahr 2023 bereits viermal der Kon- kurs eröffnet wurde. Darüber hinaus durchliefen acht Betreibungsverfahren das Verwertungsstadium und bei einer Betreibung läuft eine Pfändung. An die Anfor- derungen der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit und die entsprechende Mitwirkungsobliegenheit sind in einer solchen Konstellation strengere Massstäbe zu setzen. Aufgrund der vorstehenden Umstände ist davon auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten ernsthaft und nicht bloss vorübergehend sind. 4.3. Auch im Übrigen reichte die Schuldnerin – trotz Hinweises in der Verfü- gung vom 20. Dezember 2023 – keine Belege nach, woraus etwas über ihre Zah- lungsfähigkeit abgeleitet werden kann. Auch wenn sie für Januar 2024 diverse Aufträge zu haben scheint (vgl. act. 4/6), können ohne entsprechende Geschäfts- abschlüsse keine Rückschlüsse auf den Lauf der Geschäftstätigkeit gemacht werden. Damit bleibt unklar, welche laufenden Verbindlichkeiten und (noch) nicht in Betreibung gesetzte Forderungen die Schuldnerin hat. Entsprechend kann auch nicht beurteilt werden, wie die vergangenen Geschäftsjahre der Schuldnerin

aussahen, woraus wiederum hätte abgeleitet werden können, ob die Zahlungs- schwierigkeiten bloss vorübergehend sind. Als einziges Aktivum ist bekannt, dass die Schuldnerin auf ihrem Ge- schäftskonto per 13. Dezember 2023 einen Saldo von CHF 7'115.16 hatte (act. 4/7); über die wirtschaftliche Berechtigung des C._____-Kontos (act. 4/8) ist nichts bekannt (vgl. dahingehenden Hinweis in der Verfügung vom 20. Dezember 2023, act. 8 E. 3.3.). Dies reicht nicht aus, um ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 4.4. Zusammenfassend kam die Schuldnerin ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nach und legte nicht ihre (gesamten) finanziellen Verhältnisse offen. Damit gelang es ihr nicht, aufzuzeigen, dass sie in Zukunft in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und sämtliche bestehende Schulden innert absehbarer Zeit abzuzahlen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind daher nicht gegeben. Die Beschwerde ist abzuweisen. Da der Schuldnerin am 20. Dezember 2023 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Spruchge- bühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf CHF 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Umtriebe im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab Mittwoch, 17. Januar 2024, 15.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von insgesamt CHF 5'805.– an das Konkursamt Zürich (Altstadt) zu überweisen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt) mit besonderer An- zeige und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich, ferner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Zürich 1, je ge- gen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw B. Lakic

versandt am: 18. Januar 2024