Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS230106-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 23. Juni 2023 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Mai 2023 (EK230640)

Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 25. Mai 2023 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 46'872.95 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2023 zu- züglich Fr. 1'050.-- Bearbeitungsgebühren sowie Fr. 225.90 Betreibungskosten (act. 6). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juni 2023 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Zudem leistete die Beschwerdeführerin bereits den für die Kosten des Beschwerdeverfahrens vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Vorschuss von Fr. 750.-- (act. 4/10). Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie- bende Wirkung zuerkannt (act. 11). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Konkursforderung ein- schliesslich Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt zuhanden der Beschwerde- gegnerin bezahlt zu haben (act. 2 S. 4 und S. 6). Zum Nachweis legt sie einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 5 vom 8. Juni 2023 vor, woraus hervorgeht, dass die Konkursforderung im Betreibungsverfahren Nr. ... vollständig bezahlt wurde (act. 4/4). Zudem bezahlte die Beschwerdeführerin am 12. Juni 2023 beim Konkursamt Aussersihl-Zürich Fr. 1'200.-- (act. 4/9). Dieser

Betrag reicht aus, um im Falle der Gutheissung der Beschwerde die zu erwarten- den Konkurskosten (Gebühren und Auslagen, inkl. des erstinstanzlichen Kon- kursgerichts) zu decken (vgl. act. 10). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. In diesem Fall hat die Beschwerdeführerin über- dies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 3.2. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei- nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).

3.3. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH seit dem tt.mm.2018 im Handelsregis- ter des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Erbringung von Dienstleis- tungen im ...-bereich sowie ...-entwicklung, den Handel mit ... Produkten aller Art sowie das Erbringen der damit zusammenhängenden Dienstleistungen (act. 5). Zu ihrer Zahlungsfähigkeit gibt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Mittel zur Tilgung der Schuld seien durch ein Gesellschaftsdarlehen von C._____ in der Höhe von Fr. 110'000.-- beigebracht worden. C._____ habe das Gesell- schafterdarlehen aus den Mitteln des Verkaufs der Eigentumswohnung D.- Strasse ... in E. per 31. Mai 2023 finanziert. Im Jahr 2020 und 2021 sei es infolge der Corona-Massnahmen immer wieder zu Verzögerungen und Absagen von Aufträgen als auch zu Zahlungsverzögerungen der Auftraggeber gekommen, was starke Auswirkungen auf die Liquidität gehabt und zu Zahlungsverzögerun- gen geführt habe. Mitte 2022 habe die Beschwerdeführerin beschlossen, sich zu redimensionieren. Der Personalbestand sei per Ende 2022 reduziert und die Per- sonaladministration inklusive PK und Sozialversicherungen sei an einen Dienst- leister ausgelagert worden. Zusätzlich sei für Mitte 2023 zur Sicherung der Liqui- dität eine Kapitalerhöhung durch den Gesellschafter geplant. Mit den aktuellen Aufträgen und dem Gesellschafterdarlehen von C._____, welches nach Aufhe- bung des Konkurses mittels Kapitalerhöhung in Stammkapital umgewandelt wer- de, sei die zukünftige Liquidität sichergestellt (act. 2 S. 4 f.). 3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Zürich 5 (act. 4/4) weist per 8. Juni 2023 keine Verlustscheine und 14 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 94'757.40 aus, wovon (inklusive der Konkursforderung) elf Betreibungen über Fr. 89'771.20 durch Bezahlung an Be- treibungsamt/Gläubiger erledigt worden sind. Im Übrigen bestehen derzeit noch drei offene Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'986.20, in welchen allerdings Rechtsvorschlag erhoben worden ist. Demnach bestehen aktuell keine offenen und durchsetzbaren Betreibungen. Darüber hinaus besteht gemäss eingereichter Kreditorenliste aktuell lediglich eine offene Verbindlichkeit in Höhe von Fr. 660.-- (act. 4/8/1).

3.5. Des Weiteren reicht die Beschwerdeführerin den notariell beglaubigten Kaufvertrag vom 27. Februar 2023 über den Verkauf der genannten Eigentums- wohnung in E._____ zum Preis von Fr. 1.7 Mio. (act. 4/5), einen Kreditkarten- Kontoauszug der PostFinance vom 10. Juni 2023 mit einem Saldo von Fr. 37'669.55 zu Gunsten der Beschwerdeführerin (act. 4/6), eine Debitorenliste per 11. Juni 2023 mit zwei offenen Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 11'514.20 (act. 4/8/2) sowie die Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2022 mit einem Gewinn von Fr. 879.56 (act. 4/7) ein. 3.6. Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft, dass die vorliegende Konkurseröff- nung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurückzuführen war, zumal die Beschwerdeführerin offenbar in der Lage war, alle in Betreibung gesetzten und durchsetzbaren Forderungen zu tilgen. Zudem ist glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit den flüssigen Mitteln und den genannten Aktiven in der Lage ist, den laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Somit erscheint insgesamt die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin wahr- scheinlicher als das Gegenteil. Daher gilt die Beschwerdeführerin nach dem Ge- sagten zur Zeit als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerde- führerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Mai 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanz- liche Entscheidgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'200.-- Zahlung der Beschwerde- führerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon- kursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig ver- bleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

versandt am: 26. Juni 2023