Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS230091-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 22. Juni 2023 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Mai 2023 (EK230396)

Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 2. Mai 2022 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 4'570.55 nebst Zins zu 12 % seit 28.10.2022 abzügl. Teilz. von Fr. 100.– vom 25.11.2022, Fr. 100.– vom 27.12.2022, Fr. 100.– vom 25.01.2023, Fr. 200.– vom 27.02.2023 Fr. 225.– Zinsanteil des ursprünglichen Passivsaldos Fr. 172.70 Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 3). Dagegen erhob dieser mit Eingabe vom 19. Mai 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 7/16) und bean- tragt die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wir- kung. Er erklärt, er habe alle Forderungen beglichen und könne seine Zahlungs- fähigkeit glaubhaft machen (act. 2). Weiter reichte er zwei Beilagen ein (act. 4/1- 2). Mit Verfügung vom 31. Mai 2023 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert und dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kosten- vorschusses von Fr. 750.– für das zweitinstanzliche Verfahren angesetzt (act. 8). Der Vorschuss wurde innert Frist bezahlt (act. 10). 2.a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den der Gläubigerin hinterlegt ist, oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hängt nach der Praxis der Kammer davon ab, ob innert der Beschwerdefrist einer der vorgenann- ten Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachgewiesen wird und (falls der Konkursaufhebungsgrund erst nach der Kon- kurseröffnung eingetreten ist) die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten nicht schon auf den ersten Blick geradezu ausgeschlossen ist (ZR 112 (2013) Nr. 4). Die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sind praxis- gemäss (ebenfalls vor Ablauf der Beschwerdefrist) beim zuständigen Konkursamt sicherzustellen (OGer PS110095 vom 6. Juli 2011).

b) Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde lie- gende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat. In diesem Fall ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkurs- gerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs- kosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt (Art. 174 Abs. 2 SchKG; zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 3.a) Mit (korrigierter) Vorladung wurde der Schuldner auf den 18. April 2023, 9.00 Uhr zur Konkursverhandlung vorgeladen (act. 7/9). Anlässlich der Ver- handlung wurde ihm auf sein Ersuchen eine Fristerstreckung zur Zahlung der Konkursforderung bis zum 2. Mai 2023, 9.00 Uhr gewährt. Er wurde darüber in- formiert, dass er den offenen Betrag beim Betreibungsamt bezahlen und an- schliessend die Abrechnung dem Gericht einreichen müsse bei gleichzeitiger Be- zahlung der Gerichtsgebühr von Fr. 200.– (Prot. VI vom 18. April 2023). Am 2. Mai 2023 erschien der Schuldner um 16.45 Uhr bei der Vorinstanz und erklärte, die Konkursforderung beim Betreibungsamt beglichen zu haben und die Gerichts- gebühr von Fr. 200.– bezahlen zu wollen. Es wurde ihm mitgeteilt, dass die er- streckte Zahlungsfrist verstrichen und deshalb der Konkurs bereits eröffnet und das Urteil verschickt worden sei (Prot. VI vom 2. Mai 2023).

b) Gemäss dem mit Einreichung der Beschwerde vorgelegten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 9 ist die der Konkurseröff- nung zugrundeliegende Betreibung Nr. ... bezahlt (act. 4/2). Da der Schuldner es aber trotz Hinweis durch die Vorinstanz unterliess, die entsprechende Abrech- nung des Betreibungsamtes einzureichen, ist nicht bekannt, ob die Konkursforde- rung vor oder nach der Konkurseröffnung beglichen wurde. Sollte sie vor der Konkurseröffnung bezahlt worden sein, wäre die Zahlungsfähigkeit – da der Schuldner die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes in der Höhe von Fr. 1'000.– innert der Beschwerdeschrift sichergestellt hat (act. 4/1) – wie ge- sehen nicht zu prüfen. Davon kann aber ohne entsprechenden Zahlungsnachweis nicht ausgegangen werden. Wurde die Konkursforderung erst nach der Konkurseröffnung beglichen, so hat der Schuldner für die Aufhebung des Konkurses seine Zahlungsfähigkeit mit- tels sachdienlicher Dokumente namentlich zu seinen Einnahmen und Ausgaben, Debitoren und Kreditoren, Guthaben und sonstigen Vermögenswerten sowie zu seinen Lebenshaltungskosten glaubhaft zu machen. Abgesehen vom erwähnten Betreibungsregisterauszug reichte er indes keinerlei Belege ein, sondern begnüg- te sich mit wenigen rudimentären Behauptungen zu seinen finanziellen Verhält- nissen (act. 2). Da die 10-tägige Rechtsmittelfrist am 19. Mai 2023 ablief und da- mit bei Beschwerdeeingang am 22. Mai 2023 bereits verstrichen war (Art. 142 ZPO, act. 7/16), blieb kein Raum zur Ergänzung der Beschwerde. Demnach ver- mochte der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun. c) Da der Schuldner demzufolge weder die Zahlung der Konkursforde- rung vor der Konkurseröffnung nachgewiesen noch – falls es darauf ankommt – seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat, ist die Beschwerde abzuweisen. 4. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Art. 195 N. 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursge- richt besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von

jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein- gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. 5. Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Alt- stetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Emp- fangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

versandt am: 22. Juni 2023