Rechtsverweigerung / Lohnarrest

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS230080-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Beschluss vom 10. Juli 2023 in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Avvocato X._____

gegen

B._____, Beschwerdegegnerin

betreffend Rechtsverweigerung / Lohnarrest (Beschwerde über das Betreibungsamt Opfikon)

Beschwerde gegen einen Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 12. April 2023 (CB220031)

Erwägungen: 1. 1.1. Am 20. April 2022 erging der Arrestbefehl gegen die Schuldnerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend: Schuldnerin) für den Arrest Nr. ... (act. 12/1). Am 9. Dezember 2022 vollzog das Betreibungsamt Opfikon (nachfolgend: Betrei- bungsamt) den Arrest Nr. ... und zeigte dem Arbeitgeber der Schuldnerin entspre- chend mit Schreiben vom 9. Dezember 2022 die Verarrestierung ihrer Lohnan- sprüche an (act. 2/3). Dagegen erhob die Schuldnerin Beschwerde beim Bezirks- gericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragte, die Anzeige des Be- treibungsamts sei für nichtig zu erklären (act. 1). Mit Beschluss vom 12. April 2023 hiess die Vorinstanz die Beschwerde gut und erklärte die Anzeige des Be- treibungsamtes vom 9. Dezember 2022 betreffend Arrestierung von Lohnansprü- chen für nichtig (act. 15 = act. 17 [Aktenexemplar] = act. 19, nachfolgend: act. 17). 1.2. Dagegen erhob die Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gläubigerin) mit Eingabe vom 2. Mai 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 16 i.V.m. § 122 GOG) Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, der Beschluss der Vorinstanz vom 12. April 2023 sei aufzuheben und die Anzeige des Betreibungsamts vom 9. Dezember 2022 betreffend Arrestierung von Lohnansprüchen entsprechend für gültig zu erklären (act. 18). Mit Verfügung vom 19. Juni 2023 wurde der Gläubigerin Frist angesetzt, um mittels Urkunden nachzuweisen, dass die Prosequierungsfrist(en) von Art. 279 SchKG eingehalten worden sind, mit der Androhung, dass bei Säumnis auf die Beschwerde nicht ein- getreten werde (act. 23). Am 3. Juli 2023 (Datum Poststempel: 30. Juni 2023) ging fristgerecht (vgl. act. 24) eine entsprechende Eingabe der Gläubigerin samt Beilagen ein (act. 25–26). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. 2.1. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m § 84 GOG). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwen- dung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stel- len und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen auch BK ZPO-S TERCHI, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). 2.2. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG stellen die kantonalen Auf- sichtsbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigen die Beweise frei. Trotz des Untersuchungsgrundsatzes können die Parteien allerdings zur Mit- wirkung bei der Sachverhaltsermittlung angehalten, insbesondere zur Darstellung des Sachverhaltes und zur Nennung und Beibringung der entsprechenden Be- weismittel aufgefordert werden. Wird die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigert, kann die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eintreten (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 SchKG) bzw. aufgrund der Akten entscheiden (Ku- Ko SchKG-DIETH/WOHL, 2. Aufl., Art. 20a N 4 ff.). 2.3. Die Beschwerde in Schuld- und Konkurssachen muss einen praktischen Verfahrenszweck im Sinne vollstreckungsrechtlicher Ziele verfolgen. Die Korrektur der angefochtene Handlung muss noch möglich sein. Dies setzt in der Regel vo- raus, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren noch in Gange und die Belastung gegenwärtig bzw. die Unterlassung nachholbar ist. Andernfalls fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse (Prozessvoraussetzung) und es ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (BSK SchKG I-C OMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 17 N 7). 3. 3.1. Der Arrest als superprovisorische Sicherungsmassnahme fällt dahin, wenn er nicht innert der gesetzlichen Fristen von Art. 279 SchKG prosequiert wird

(Art. 280 Ziff. 1 SchKG). Die Betreibung ist innert 10 Tagen ab Zustellung der Ar- resturkunde an die Gläubigerin einzuleiten (Art. 279 Abs. 1 SchKG). Ist sodann die nach Bewilligung des Arrestes eingeleitete Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt, hat die Gläubigerin innert weiterer 10 Tage ab Zustellung des Gläubi- gerdoppels des Zahlungsbefehls das Rechtsöffnungs- oder Klageverfahren einzu- leiten. Wird das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, muss die Gläubigerin innert 10 Tagen die Anerkennungsklage bzw. ein neues Betreibungsbegehren oder er- neutes Rechtsöffnungsbegehren einreichen (vgl. Art. 279 Abs. 2 SchKG). Nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags ist schliesslich innert 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren zu stellen (Art. 279 Abs. 3 SchKG). Hatte die Gläubi- gerin dagegen bereits vor der Bewilligung des Arrestes für die Arrestforderung Betreibung eingeleitet, so kann die Betreibung weitergeführt werden, sofern das Betreibungsverfahren im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunde nach Mass- gabe von Art. 88 Abs. 2 SchKG noch pendent ist. In dieser Konstellation beginnen die Prosequierungsfristen von Art. 279 SchKG für die Einleitung des Rechtsöff- nungsverfahrens oder Klage auf Anerkennung der Forderung im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunde zu laufen. Die Gläubigerin kann eine frühere Betrei- bung auch fallen lassen und fristgerecht am Arrestort neu betreiben (BSK SchKG II- R EISER, 3. Aufl. 2021, Art. 279 N 10 f.). 3.2. Nach Einsicht in die Beschwerde ergab sich aus den Akten nicht, ob der Arrest von der Gläubigerin rechtzeitig prosequiert worden war. Die Gläubigerin führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, die mit der Betreibung-Nr. 1 betriebene Forderung entspreche nicht der Arrestforderung, das Betreibungsamt habe die beiden Verfahren fälschlicherweise zusammengeführt (vgl. act. 8 S. 4 Rz. 6.). Sie machte allerdings nicht geltend, die Arrestforderung mit einer neuen Betreibung rechtzeitig prosequiert zu haben. Deshalb wurde die Gläubigerin mit Verfügung vom 19. Juni 2023 aufgefordert, innert Frist nachzuweisen, dass die Prosequie- rungsfrist(en) von Art. 279 SchKG eingehalten worden sind (act. 23). Die Ar- resturkunde (act. 12/1) wurde der Gläubigerin am 20. Januar 2023 zugestellt (act. 12/3).

Die Gläubigerin wies in der Folge mittels Zahlungsbefehl vom 31. Januar 2023 (Betreibung-Nr. ...) sowie Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post, wo- nach das Betreibungsbegehren am 30. Januar 2023 der Post übergeben worden ist, ebenso wie mittels eines Bestätigungsschreibens des Betreibungsamts über die rechtzeitige Prosequierung (act. 26/E–F) nach, innert 10 Tagen nach Zustel- lung der Arresturkunde Betreibung gegen die Schuldnerin eingeleitet zu haben. Damit wurde die Frist von Art. 279 Abs. 1 SchKG gewahrt. Gegen diese Betrei- bung erhob die Schuldnerin am 8. Februar 2023 Rechtsvorschlag (act. 26/E). 3.3. Die Gläubigerin hat sodann die erste Seite ihres Rechtsöffnungsbegehrens vom 22. Februar 2023 mit entsprechender Sendungsverfolgung der Post, die ers- te Seite einer Verfügung vom 24. Februar 2023 betreffend Rechtsöffnung des Einzelgerichts des Bezirksgericht Bülach (act. 26/G–H) sowie ein Schreiben vom 9. März 2023 an das Betreibungsamt mit den soeben erwähnten Unterlagen (act. 26/I) eingereicht, um nachzuweisen, dass auch die Frist gemäss Art. 279 Abs. 2 SchKG gewahrt worden sei (vgl. act. 25). Aus diesen Unterlagen geht zwar hervor, dass die Gläubigerin mit Datum des Poststempels vom 22. Februar 2023 in der Betreibung-Nr. ... ein Rechtsöffnungsverfahren anhängig gemacht hat – je- doch nicht, ob dies auch innert der 10-tägigen Frist seit Zustellung des Gläubiger- doppels des Zahlungsbefehls erfolgt ist. Ein Nachweis, wann das Doppel des Zahlungsbefehls vom 31. Januar 2023 der Gläubigerin zugestellt wurde, fehlt. Seit Erhebung des Rechtvorschlags durch die Schuldnerin am 8. Februar 2023 (act. 26/E) bis zur Einreichung des Rechtsöffnungsgesuchs am 22. Februar 2023 sind mehr als 10 Tage vergangen. Mangels eines entsprechenden Nachweises ist deshalb davon auszugehen, dass die Prosequierungsfrist mit Einreichung des Rechtsöffnungsgesuchs am 22. Februar 2023 nicht gewahrt wurde. Aufgrund des Gesagten hat die Gläubigerin nicht nachgewiesen, dass der streitgegenständliche Arrest rechtzeitig prosequiert worden und damit nicht dahingefallen ist. Wie unter E. 2.2. ausgeführt, trifft die Parteien, insbesondere die beschwerdeführende Par- tei, im Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Mitwirkungspflicht. Mit Verfügung vom 19. Juni 2023 (act. 23) wurde die Gläubigerin zur Mitwirkung an- gehalten. Dieser Mitwirkungspflicht ist die Gläubigerin nicht in genügendem Mas- se nachgekommen. Wären die notwendigen Prosequierungsschritte tatsächlich

vorgenommen worden, wäre die Gläubigerin auch im Besitz der notwendigen Ur- kunden, um die Fristwahrung zu belegen (insb. Zustellnachweis des Gläubiger- doppels des Zahlungsbefehls) oder hätte dazu zumindest eine Behauptung auf- stellen können. Die geforderte Mitwirkung wäre ihr deshalb durchaus zuzumuten gewesen. Dies gilt umso mehr, als die Gläubigerin im vorliegenden Verfahren an- waltlich vertreten ist. Sodann wäre die geforderte Mitwirkung zur Feststellung des Sachverhalts notwendig gewesen, lässt sich doch nun mangels der entsprechen- den Gläubigernachweise nicht feststellen, ob der Arrest prosequiert worden ist. 3.4. Nach dem Gesagten muss aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen werden, dass der streitgegenständliche Arrest nicht rechtzeitig prosequiert wor- den und folglich dahingefallen ist. Ohne einen vollziehbaren Arrest fehlt es an ei- nem praktischen Verfahrenszweck der Beschwerde. Die Gläubigerin hat kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (mehr) und es ist auf ihre Beschwerde deshalb nicht einzutreten. 4. Das Beschwerdeverfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 18, an die Vorinstanz sowie an das Betrei- bungsamt Opfikon, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw S. Ursprung

versandt am: 11. Juli 2023