Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS230072-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 29. Juni 2023 in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner
vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich
betreffend Zahlungsbefehle vom 14. Juni 2022, 4. Juli 2022 und 12. August 2022 (Betreibungen Nr. 1, 2, 3 und 4) (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 7)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2023 (CB220150)
Erwägungen: 1. Am 22. Juni 2022, am 6. Juli 2022 und am 24. August 2022 wurden der Be- schwerdeführerin die Zahlungsbefehle des Betreibungsamtes Zürich 7 (fortan Be-
treibungsamt) in den Betreibungen Nr. 1, 2, 3 und 4 für Forderungen der Be- schwerdegegnerin zugestellt (act. 2/1–4). 2.1 Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betrei- bungsämter (fortan Vorinstanz). Sie beantragte, es sei ihrer Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen und sodann, dass die genannten Betreibungen für nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben seien und das Betreibungsamt anzuweisen sei, die Betreibungen aus dem Betreibungsregister zu löschen (act. 1). 2.2 Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. Dezember 2022, an dem als Richterinnen und Richter die Gerichtspräsidentin lic. iur. B._____ als Vorsitzende, Bezirksrich- ter Dr. C._____ und Ersatzrichter lic. iur. D._____ mitwirkten, erteilte die Vo- rinstanz der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, setzte dem Betreibungsamt Frist zur Vernehmlassung und zum Einsenden der Akten an und delegierte die Verfahrensleitung an den Ersatzrichter lic. iur. D._____ sowie vertretungsweise an jedes andere Mitglied der beschliessenden Abteilung (act. 3). Das Betreibungs- amt verzichtete auf eine Vernehmlassung und reichte der Vorinstanz die betrei- bungsrechtlichen Akten ein (act. 8 u. 6/1–16). Dazu wurde der Beschwerdeführe- rin mit Verfügung vom 19. Dezember 2022 das rechtliche Gehör gewährt (act. 7), worauf diese mit Eingabe vom 16. Januar 2023 Stellung nahm (act. 9). 2.3 Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2023 unter Mitwirkung der gleichen Richterinnen und Richter wie im Beschluss vom 9. Dezember 2022 sowie der Ge- richtsschreiberin Dr. E._____ wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 16 = act. 19 = act. 21). 3.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. April 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 17/4) Beschwerde an die Kammer und stellt die folgenden Anträge (act. 20): 1. Der Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2023 des Bezirksgerich- tes Zürich in Bezug auf CB220150 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben und die Sache der Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
wirkenden Gerichtsschreiberin, Dr. E., stamme und dass diese ohnehin nicht am Bezirksgericht Zürich tätig sei, da sie sich nicht auf der Konstituierungs- liste der ersten Jahreshälfte des Bezirksgerichtes Zürich finden lasse (act. 20 Rz. 2 ff.). 5.2 Diese allgemein gehaltene Kritik der Beschwerdeführerin verfängt von Vorn- herein nicht: Die Gerichtsschreiber der Bezirksgerichte sind nicht Teil der Konstituierung und finden sich daher auch nicht auf den entsprechenden Listen. Aus dem Um- stand, dass Dr. E. aber zusammen mit Mitgliedern der Vorinstanz und unter der Bezeichnung als Gerichtsschreiberin am vorinstanzlichen Entscheid mitwirkte, ist für die Beschwerdeführerin erkennbar, dass sie am Bezirksgerichts Zürich als Gerichtsschreiberin tätig ist. Dass die mitwirkende Gerichtsschreiberin den angefochtenen Entscheid un- terzeichnete, ergibt sich zudem aus der im Kanton Zürich geltenden Unterschrif- tenordnung: Der Kanton Zürich regelt die Unterzeichnung von Gerichtsentscheiden in § 136 GOG. Danach werden Endentscheide in der Sache, die im ordentlichen und vereinfachten Verfahren ergangen sind, durch den Richter und die Gerichts- schreiberin unterzeichnet. Alle anderen Entscheide unterschreibt alternativ ent- weder der Richter oder die Gerichtsschreiberin. Eine solche Regelung ist bundes- rechtskonform (BGer, 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022, E. 3.1; BGer, 4A_404/2020 vom 17. September 2020, E. 3; BGer, 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016, E. 5.5.1). Der Entscheid der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde ergeht weder im ordentlichen noch im vereinfachten Verfahren (vgl. zur Nähe zum summarischen Verfahren: ZR 110/2011 Nr. 78). Entsprechend hat die Unterschrift durch die Ge- richtsschreiberin (oder den Richter) alleine zu erfolgen bzw. genügt diese. Wer die jeweils unterzeichnende Gerichtschreiberin (oder der unterzeichnende Gerichts- schreiber) ist, ergibt sich aus der dem Entscheid vorangestellten Besetzung. Es ist kein Gültigkeitserfordernis, dass der Name der Gerichtsschreiberin bei der Un- terschrift nochmals in Druckschrift aufgeführt wird.
Die Kritik der Beschwerdeführerin zielt in diesem Punkt ins Leere. 6.1.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt im Rahmen ihrer Beschwerde zudem, dass es sich beim mitwirkenden lic. iur. D._____ um den leitenden Gerichts- schreiber der Aufsichtsbehörde handle. Er sei nicht gewählt worden, womit die Unabhängigkeit der Gerichtsbesetzung gefährdet werde. Zudem habe das Bun- desgericht in seinem Entscheid 1B_420/2022 ausgeführt, dass die richterliche Unabhängigkeit durch interne Hierarchien gefährdet sein könne. Ein hauptamtli- cher Gerichtsschreiber könne nicht auch als Ersatzrichter am selben Gericht am- ten. Die zeitgleich ausserhalb des Spruchkörpers bestehende Hierarchie zwi- schen den Mitgliedern des vorinstanzlichen Spruchkörpers schaffe zumindest den Anschein der informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, welche geeig- net sei, die interne richterliche Unabhängigkeit der als Ersatzrichter eingesetzten Person zu beeinträchtigen. Die Gerichtspräsidentin lic. iur. B., welche am vorliegend angefochte- nen Entscheid mitgewirkt habe, habe zudem eine Aufsichtspflicht über das Ge- richt. Die Beschwerdeführerin äussert die Ansicht, dass die richterliche Unabhän- gigkeit gefährdet sei, wenn die Bezirksgerichtspräsidentin am vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren mitwirke. So sei die Gerichtspräsidentin auch die Vorge- setzte von Bezirksrichter Dr. C., der derselben Abteilung wie die Gerichts- präsidentin angehöre. Der vorinstanzliche Entscheid sei daher für nichtig zu erklären und aufzuhe- ben. Die Vorinstanz habe die Aufsichtsbehörde richtig zu besetzen und neu zu entscheiden (act. 20, insb. Rz. 11 ff.). 6.1.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Objek- tivität und Unabhängigkeit des Gerichtes sowie der Richter sei zu jedem Zeitpunkt gewährleistet gewesen. Eine Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses kom- me nicht in Frage. Dieser sei zudem auch inhaltlich nicht zu bemängeln (act. 28). 6.2 Die Beschwerdeführerin stellt in grundsätzlicher Weise in Frage, ob lic. iur. D._____ überhaupt am Entscheid habe mitwirken dürfen, da er nicht gewählt sei.
Sowohl die Mitglieder als auch die Ersatzmitglieder der Bezirksgerichte ha- ben sich einer Wahl zu stellen. Die Wahl der (ordentlichen) Mitglieder (Bezirks- richter) erfolgt dabei durch das Volk, die Wahl der Ersatzmitglieder (Ersatzbezirks- richter) durch die übergeordnete Instanz, was bei den Bezirksgerichten das Ober- gericht des Kantons Zürich ist (Art. 75 Abs. 2 KV; § 11 GOG, wobei die Be- schwerdeführerin die letzte Bestimmung in ihrer Beschwerde selbst zitiert, vgl. act. 20 Rz. 13). Woraus die Beschwerdeführerin schliesst, lic. iur. D._____ sei in seiner Funktion als Ersatzrichter, in welcher er am vorinstanzlichen Entscheid mitwirkte, nicht gewählt, ist nicht nachvollziehbar; solches ergibt sich insbesonde- re nicht aus dem Umstand, dass er zusätzlich als leitender Gerichtsschreiber bei der Vorinstanz tätig ist. Dieser Einwand der Beschwerdeführerin zielt daher eben- falls ins Leere. 6.3 Die Beschwerdeführerin sieht die richterliche Unabhängigkeit der Mitwirken- den im vorinstanzlichen Spruchkörper aufgrund interner Hierarchien als gefährdet an. Zum einen, weil die mitwirkende Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. B._____ die Vorgesetzte des derselben Abteilung angehörenden Bezirksrichters Dr. C._____ sei. Zum andern, weil der mitwirkende lic. iur. D._____ in seiner Haupt- funktion als leitender Gerichtsschreiber am Bezirksgericht Zürich angestellt und damit der Gerichtspräsidentin hierarchisch unterstellt sei: 6.4 Zum erstgenannten Einwand ist festzuhalten, dass der Bezirksgerichtspräsi- dentin die organisatorische Leitung des Bezirksgerichtes obliegt, sie aber nicht die Vorgesetzte der dort amtenden Mitglieder und Ersatzmitglieder ist. Dies spiegelt sich u.a. darin wider, dass die (Wieder-)Wahl der Mitglieder wie gezeigt durch das Volk oder die Oberinstanz erfolgt; die Präsidentin hat auf diesen Vorgang keinen Einfluss. Es steht ihr aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit der am Bezirksge- richt amtenden (Ersatz-)Mitglieder auch nicht zu, deren richterliche Leistung zu beurteilen, und sie ist gegenüber den Mitgliedern auch nicht weisungsbefugt. Ent- sprechend besteht zwischen der Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. B._____ und dem Bezirksrichter Dr. C._____ kein hierarchisches Verhältnis, weder innerhalb noch ausserhalb des Spruchkörpers. Der entsprechende Einwand der Beschwer- deführerin verfängt nicht.
6.5.1 Zum Einwand in Bezug auf lic. iur. D._____ ist auf den (auch von der Be- schwerdeführerin genannten, vgl. act. 20 Rz. 14) Bundesgerichtsentscheid vom 9. September 2022 hinzuweisen (BGer 1B_420/2022 vom 9. September 2022, publiziert als BGE 149 I 14): Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, bei dem im angefochtenen Entscheid des hiesigen Obergerichtes der Präsident der zuständigen Kammer sowie eine Ersatzoberrichterin und ein Ersatzoberrichter mitgewirkt hatten, wobei die beiden Letztgenannten in ihrer Haupttätigkeit als Gerichtsschreiberin bzw. Ge- richtsschreiber an derselben Kammer tätig sind. Der Beschwerdeführer im bun- desgerichtlichen Verfahren rügte eine unzulässige Besetzung des Spruchkörpers des Obergerichtes. Das Bundesgericht hatte die Frage zu prüfen, ob der Einsatz als nebenamt- liche Ersatzrichterin und nebenamtlicher Ersatzrichter in jener Kammer, in welcher sie zugleich als Gerichtsschreiberin und Gerichtsschreiberin tätig sind, mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu vereinbaren sei. Es erwog, eine Verletzung der genannten Bestimmungen liege nicht erst dann vor, wenn die richterliche Un- abhängigkeit im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt sei, sondern bereits dann, wenn ein entsprechender Anschein bestehe. Eine Unabhängigkeit habe dabei nach einhelliger Meinung in der Literatur nicht nur gegenüber äusserer Be- einflussung zu bestehen, sondern auch intern. Dazu gehöre die Autonomie im Kollegialgericht, könne doch eine Beeinflussung auch innerhalb des Kollegialge- richtes drohen. Kerngehalt der richterlichen Unabhängigkeit sei namentlich die Weisungsfreiheit der Gerichtsmitglieder, was mit Blick auf die interne Unabhän- gigkeit bedeute, dass formelle Hierarchien innerhalb eines Spruchkörpers unzu- lässig seien. Zwar ergebe sich im konkreten Fall, dass die eingesetzte Ersatzoberrichterin und der eingesetzte Ersatzoberrichter den ordentlichen Mitgliedern des Oberge- richtes rechtlich gleichgestellt seien und dass sie somit formell in Ausübung ihrer Richterfunktion nicht weisungsgebunden seien. Indes befänden sich die Ersatz- richterin und der Ersatzrichter in ihrer parallel ausgeübten Tätigkeit als Gerichts- schreiberin und Gerichtsschreiber zum ebenfalls mitwirkenden Kammerpräsiden-
ten in einem formellen Subordinationsverhältnis. Diese ausserhalb des Spruch- körpers bestehende formelle Hierarchie zwischen den Mitgliedern des Spruchkör- pers schaffe zumindest den Anschein einer informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, welche geeignet sei, die interne richterliche Unabhängigkeit der als Ersatzrichterin und Ersatzrichter eingesetzten Personen zu beeinträchtigen. Das Bundesgericht hob den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Obergericht zurück (BGE 149 I 14, insb es. E. 5.). 6.5.2 Beim hier vorinstanzlichen Beschluss wirkten wie gezeigt (u.a.) die Bezirks- gerichtspräsidentin lic. iur. B._____ als Vorsitzende und der Ersatzrichter lic. iur. D._____ mit. Lic. iur. D._____ ist – neben seiner Tätigkeit als Ersatzrichter – lei- tender Gerichtsschreiber der Aufsichtsbehörde über Betreibungs- und Konkurs- ämter. Er befindet sich mithin in einem Anstellungsverhältnis am Bezirksgericht Zürich, gleich wie die Gerichtsschreiber im eben genannten Bundesgerichtsent- scheid am Obergericht. In seiner Funktion ist lic. iur. D._____ lic. iur. B._____ nicht nur aufgrund ihrer Funktion als Bezirksgerichtspräsidentin hierarchisch un- terstellt, sondern auch in ihrer Funktion als Präsidentin der 1. Abteilung des Be- zirksgerichtes Zürich, der die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkursämter angegliedert ist (vgl. Organigramm des Bezirksgerichtes Zürich, www.gerichte-zh.ch Organisation Bezirksgericht Zürich Organisation Organigramm, zuletzt besucht am 15. Juni 2023). Damit besteht ein Subordinati- onsverhältnis zwischen lic. iur. B._____ sowohl als Gerichtspräsidentin als auch als Abteilungsvorsitzende und lic. iur. D._____ in seiner Funktion als Gerichts- schreiber. Auch wenn lic. iur. D._____ in seiner richterlichen Funktion als gewähl- ter Ersatzrichter grundsätzlich unabhängig ist, präsentiert sich die vorliegende Sachlage damit gleich, wie im oben genannten Bundesgerichtsentscheid. Auf- grund der ausserhalb des Spruchkörpers bestehenden formellen Hierarchie zwi- schen den genannten Mitgliedern des Spruchkörpers besteht der Anschein einer informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, die laut der bundesgerichtl i- chen Rechtsprechung geeignet ist, die interne richterliche Unabhängigkeit von lic. iur. D._____ als eingesetzter Ersatzrichter zu beeinträchtigen.
6.5.3 Die Einsetzung von lic. iur. D._____ mit lic. iur. B._____ im selben Spruch- köper verletzt nach dem Gesagten den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 6 EMRK. Es handelt sich dabei um einen Anspruch formeller Natur. Seine Verletzung führt un- geachtet der materiellen Begründetheit zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. 6.5.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt indes keine Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides vor. Auch wenn der Einsatz von lic. iur. D._____ mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar ist, handelt es sich bei ihm (wie gezeigt, vgl. hiervor E. 6.2) nichtsdestotrotz um eine gewählte und damit verfassungsmässig und gesetzlich legitimierte Gerichtsperson. 6.5.5 Ebenfalls geht die Beschwerdeführerin im Übrigen fehl, wenn sie in grund- sätzlicher Weise geltend macht, ein am Gericht tätiger Gerichtsschreiber könne nicht zeitgleich am selben Gericht Ersatzrichter sein. Soweit ausserhalb des Spruchkörpers keine Hierarchie zwischen den Mitgliedern des Spruchkörpers be- steht, ist dies unproblematisch. 6.5.6. Da es sich beim angeführten Bundesgerichtsentscheid BGE 149 I 14 um eine neue Rechtsprechung handelt, die der Beschwerdeführerin zu Beginn des vorinstanzlichen Verfahrens noch nicht bekannt gewesen sein dürfte , kann offen bleiben, ob sie sich andernfalls entgegen halten lassen müsste, dass sie keinen Einwand gegen die Mitwirkung von Ersatzrichter lic. iur. D._____ vorbrachte, als dieser unter dem Vorsitz von Gerichtspräsidentin lic. iur. B._____ am Beschluss vom 9. Dezember 2022 mitwirkte, und ob dieser Einwand deshalb in der Be- schwerde verspätet erfolgte. 6.6 Die Sache ist zum neuen Entscheid in einer Besetzung gemäss diesen Er- wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Da die Vorinstanz die Beschwerde erneut zu beurteilen haben wird, erübrigt es sich hier, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit welcher sie
sich inhaltlich zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens äussert, einzu- gehen (act. 20 Rz. 20 ff.). 8. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschä- digungen dürfen in diesen Verfahren zum vornherein nicht zugesprochen werden (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Der Zirkularbeschluss der 1. Abteilung als untere kantonale Aufsichtsbehör- de über Betreibungsämter des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2023 wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage von Doppeln der Beschwerdeantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 28 u. 29/1–5), unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, an das Betreibungsamt Zürich 7 sowie an die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich zuhanden der Verfah- ren NE230001, NE230002 sowie PP230001, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: 3. Juli 2023