Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS220176-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichter Dr. E. Pahud und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiber MLaw S. Widmer Urteil vom 8. Februar 2023 in Sachen
A._____, Gläubiger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsdienst Rechtsanwalt lic. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2.,
gegen
B._____, Schuldner und Beschwerdegegner
betreffend Arrestbeschlag (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 4. Oktober 2022 (CB220014)
Verfügung des Betreibungsamts C._____ vom 2. August 2022: (act. 4 S. 2, sinngemäss) Es wird festgestellt, dass der gestützt auf den Arrestbefehl des Einzelge- richts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 25. Januar 2022 vollzogene Arrest Nr. ... gemäss Art. 280 Ziff. 1 SchKG dahingefallen ist. Der Arrestbeschlag wird nach Rechtskraft dieser Verfügung von Amtes we- gen aufgehoben. [Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung] Rechtsbegehren bzw. Beschwerdeanträge vor unterer kantonaler Aufsichtsbehörde: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Verfügung des Betreibungsamtes C._____ vom 2. August 2022 im Verfahren betreffend den Arrest Nr. ... aufzuheben und es sei der Arrestbeschlag gemäss Arrestbefehl vom 25. Januar 2022 des Bezirksgerichts Dielsdorf (Verfahren Nr. EQ220002-D) über den Miteigentumsanteil von B._____ an Gemeinde D._____ ZH, Grund- buch Blatt 1, Kataster 2, Plan 3, E._____ [Ortschaft], EGRID CH4, Liegenschaft, F.-Weg ..., bis zur Deckung der Arrestforderung von CHF 348'031.40 nebst Zins zu 5 % seit 24. November 2021 auf- recht zu erhalten. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen." Urteil des Bezirksgerichts (als untere kantonale Aufsichtsbehörde): (act. 10 = act. 15 = act. 17) "1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. [4.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]" Beschwerdeanträge vor dem Obergericht (obere kantonale Aufsichtsbehörde): (act. 16 S. 2) "1. Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 4. Oktober 2022 in Sachen A. gegen B._____ (Verfahren Nr. CB220014-D) sei aufzuheben.
Das Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls (mit Vermerk des Rechtsvor- schlags) wurde dem Gläubiger am 31. März 2022 zugestellt (act. 5/11-14; act. 1 S. 5). 1.4. Der Schuldner erhob mit Eingabe vom 29. März 2022 (dem Einzelgericht übergeben am 30. März 2022) Einsprache gegen den Arrestbefehl; die Einspra- che wurde mit Urteil vom 14. Juni 2022 abgewiesen (act. 13/1, 13/5). Das Urteil wurde dem Schuldner am 16. Juni 2022 und dem Gläubiger am 17. Juni 2022 zu- gestellt (act. 13/6/1-2). Der Schuldner erhob innert Frist (Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 321 Abs. 2 ZPO) und bis heute keine Beschwerde gegen die Abwei- sung der Arresteinsprache. 1.5. Mit Eingabe vom 1. Juli 2022 stellte der Gläubiger beim Friedensrichter- amt der Stadt G._____ ein Schlichtungsbegehren gegen den Schuldner. Darin beantragt er, der Schuldner sei zur Bezahlung der Arrestforderung zuzüglich Zin- sen an ihn, den Gläubiger, zu verpflichten (act. 5/21). Der Gläubiger übergab sein Schlichtungsbegehren am 1. Juli 2022 der Post; es ging am 4. Juli 2022 beim Friedensrichteramt ein (vgl. act. 5/22). 1.6. Das Betreibungsamt C._____ (nachfolgend Betreibungsamt) erliess am 2. August 2022 die eingangs angeführte Verfügung (act. 4). Die Verfügung wurde dem Gläubiger am 3. August 2022 zugestellt (act. 5/2). Das Betreibungsamt be- fand darin, der Gläubiger habe mit seinem Schlichtungsbegehren vom 1. Juli 2022 die Prosequierungsfrist von Art. 279 Abs. 2 SchKG versäumt. Das führe zum Hinfall des Arrests (act. 4 S. 2). 1.7. Mit Eingabe vom 12. August 2022 erhob der Gläubiger beim Bezirksge- richt Dielsdorf (untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs; nachfolgend: Vorinstanz) Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. August 2022. Er stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 1). 1.8. Die Vorinstanz erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 16. August 2022 die aufschiebende Wirkung (act. 6) und wies die Beschwerde am 4. Oktober 2022 mit dem eingangs angeführten Urteil ab (act. 10 = act. 15 = act. 17; nachfol-
gend zitiert als act. 15). Das Urteil wurde dem Gläubiger am 6. Oktober 2022 zu- gestellt, dem Schuldner am 7. Oktober 2022 (act. 11/1-2). 1.9. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 erhob der Gläubiger Beschwerde ge- gen das Urteil vom 4. Oktober 2022. Er stellte die eingangs angeführten Be- schwerdeanträge (act. 16). 1.10. Die Vorsitzende der Kammer untersagte dem Betreibungsamt mit Verfü- gung vom 20. Oktober 2022 einstweilen, den Arrestbeschlag gemäss Arrestbefehl Nr. ... aufzuheben. Gleichzeitig gab die Vorsitzende dem Schuldner Gelegenheit, sich zu dieser einstweiligen Anordnung zu äussern, mit dem Hinweis, dass im Fal- le einer Stellungnahme neu über diese Anordnung entschieden würde, während es andernfalls für die Dauer des Verfahrens bei der einstweiligen Anordnung blei- be (act. 19). Die mit Gerichtsurkunde verschickte Sendung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden. Die Post retournierte die Sendung mit dem Hinweis auf den Lauf der Abholfrist bis am 28. Oktober 2022 und dem Vermerk "nicht abge- holt" an das Obergericht (act. 20/1). 1.11. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2022 wurde den Parteien die Gerichts- besetzung bekannt gegeben (act. 21). Die mit Gerichtsurkunde verschickte Sen- dung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden. Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Obergericht (act. 22/2). 1.12. Das Verfahren ist spruchreif. Dem Schuldner ist indes noch ein Doppel von act. 16 zuzustellen. 1.13. Aufgrund einer Ferienabwesenheit wirkt anstelle von Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming (vgl. act. 21) Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer an diesem Entscheid mit. 2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Gemäss Art. 17 f. SchKG kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder Konkursamts (mit Ausnahme der Fälle, in welchen das Gesetz den Klage- weg vorschreibt) innert 10 Tagen ab Kenntnisnahme von der Verfügung Be-
schwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde geführt werden. Der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde kann innert 10 Tagen ab dessen Eröffnung an die obe- re kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. 2.2. Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa- chen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 i.V.m. § 85 GOG für das Verfahren des Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf das Beschwerde- verfahren nach Art. 319 ff. ZPO verwiesen, welches dementsprechend als kanto- nales Recht anzuwenden ist (vgl. dazu J ENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitli- chung, BlSchK 2013 S. 89 ff., S. 103 f.). 2.3. Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung sowie offensicht- lich unrichtige, d.h. willkürliche, Feststellung des Sachverhalts beanstandet wer- den (Art. 320 ZPO). Der Gläubiger reichte seine Beschwerde gegen den ange- fochtenen Entscheid der Vorinstanz rechtzeitig schriftlich und begründet ein. Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen. 2.4. Der Schuldner musste, nachdem ihm der angefochtene Entscheid zuge- stellt worden war (vgl. Ziff. 1.8 vorstehend), mit weiteren Zustellungen in dieser Sache rechnen. Die Frist zur Äusserung zur einstweiligen Anordnung über die Fortdauer des Arrestbeschlags (vorne Ziff. 1.10) lief dem Schuldner daher ab dem 28. Oktober 2022 (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Sie verstrich ungenutzt. Somit blieb die einstweilige Anordnung während der Dauer des vorliegenden Beschwerdever- fahrens in Kraft. Mit dem heutigen Entscheid fällt die einstweilige Anordnung über die Fortdauer des Arrestbeschlags dahin. 2.5. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) beinhaltet die Pflicht der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (vgl. für das Beschwerdeverfahren auch Art. 327 Abs. 5 ZPO und Art. 112 BGG). Das bedeutet, dass das Gericht
sich in der schriftlichen Entscheidbegründung mit den Argumenten der Parteien auseinandersetzen muss. Es hat dabei zu allen wesentlichen Tat- und Rechtsfra- gen Stellung zu nehmen, damit die betroffene Partei gegebenenfalls in der Lage ist, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Hingegen braucht das Gericht in sei- nem Entscheid nicht auf alle beliebigen Argumente der Parteien einzugehen. Es darf sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen (vgl. BK ZPO-K ILLIAS, Art. 238 N 31 ff. mit Hinweisen; vgl. auch OGer ZH LC180001 vom 12. April 2018, E. II./1.1). 3. Prüfung der Beschwerde 3.1. Das Gesetz statuiert in Art. 279 Abs. 1 und Abs. 2 SchKG die folgenden Fristen für die Prosequierung eines Arrests: Wer als Gläubiger den Erlass eines Arrestbefehls erwirkt hat und für die Arrestforderung nicht bereits zuvor Betrei- bung einleitete oder Klage anhob, hat dies innert 10 Tagen nach der Zustellung der Arresturkunde zu tun (Art. 279 Abs. 1 SchKG). Wählt der Gläubiger dafür den Betreibungsweg, so hat er, falls der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt, innert 10 Tagen ab Zustellung des Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen. Im Fall der Rechtsöffnung hat der Gläubiger, wenn er mit seinem Begehren nicht durch- dringt, innert 10 Tagen nach Eröffnung des abweisenden Rechtsöffnungsent- scheids seine Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen (Art. 279 Abs. 2 SchKG). Nach Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG laufen diese Fristen "während des Ein- spracheverfahrens und bei Weiterzug des Einspracheentscheids" nicht. Hält der Gläubiger die Fristen nach den erwähnten Bestimmungen nicht ein, so fällt der Arrest dahin (Art. 280 Ziff. 1 SchKG). 3.2. Unstrittig ist , dass der Gläubiger die erste der aufgezeigten Prosequie- rungsfristen zum erwähnten Arrest mit seinem Betreibungsbegehren vom 24. März 2022 wahrte (vgl. vorne Ziff. 1.3). Die darauf folgende zweite Prosequie- rungsfrist wäre an sich am 31. März 2022 durch die Zustellung des Gläubigerdop-
pels des Zahlungsbefehls (mit Rechtsvorschlagvermerk) ausgelöst worden; aller- dings hatte der Schuldner bereits am Tag zuvor, am 30. März 2022, Arrestein- sprache erhoben (vgl. vorne Ziff. 1.3 bis 1.4). Die zweite Prosequierungsfrist be- gann daher nach der aufgezeigten Bestimmung von Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG ("während des Einspracheverfahrens") einstweilen nicht zu laufen. 3.3. Das Einzelgericht wies die Arresteinsprache wie erwähnt mit Urteil vom 14. Juni 2022 ab und stellte diesen Entscheid dem Gläubiger am 17. Juni 2022 zu (vgl. vorne Ziff. 1.4). Das Betreibungsamt vertrat in der eingangs erwähnten Ver- fügung vom 2. August 2022 die Ansicht, die Frist sei ab der Eröffnung dieses Ent- scheids gelaufen und die Prosequierungshandlung des Gläubigers (Klageeinrei- chung vom 1. Juli 2022) sei daher verspätet erfolgt (act. 4). Die Vorinstanz folgte dieser Auffassung (act. 15). Der Gläubiger legt der Vorinstanz zur Last, sie habe seine Argumente in der erstinstanzlichen Beschwerdebegründung gar nicht, falsch oder unter Verkennung der Rechtslage gewürdigt. Die Prosequierungsfrist sei erst ab dem Ablauf der Frist für die Anfechtung des erstinstanzlichen Ein- spracheentscheids gelaufen. Mit der Klageeinleitung vom 1. Juli 2022 habe er den Arrest deshalb rechtzeitig prosequiert (act. 16 S. 6, 8). 3.4. Der Gläubiger ist der Ansicht, der Wortlaut von Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG sei im Sinne seines Standpunktes klar (act. 16 S. 10 Rz. 40 und act. 1 S. 11 Rz. 41). Dem ist nicht zu folgen. Der Lauf der Prosequierungsfrist wird nach dem insoweit klaren Wortlaut in zweierlei Hinsicht gehemmt, nämlich "während des Einspracheverfahrens" und "bei Weiterziehung des Einspracheentscheids". Dabei zeigt die Unterteilung in die beiden Konstellationen, dass mit "Einsprache- verfahren" nur das erstinstanzliche Einspracheverfahren gemeint ist. Im vorlie- genden Fall wurde der Entscheid über die Abweisung der Arresteinsprache nicht angefochten (vgl. vorne Ziff. 1.4). Es kam mit anderen Worten nicht zu einem Weiterzug des Entscheids. Die zweite Konstellation "bei Weiterziehung" konnte sich deshalb begriffslogisch nicht verwirklichen. Ein Vergleich mit dem französischen Gesetzeswortlaut "Les délais prévus par le présent article ne courent pas: (1) pendant la procédure d'opposition ni pendant la procédure de recours contre la décision sur opposition" zeigt, dass es nach der
Bestimmung zwei Zeiträume gibt, während welchen die Fristen nicht laufen: wäh- rend des erstinstanzlichen Einspracheverfahrens und während des Weiterzugver- fahrens. "Bei Weiterziehung" meint nichts anderes als "während des Weiterzugs- verfahrens"; eine allfällige Argumentation, "bei Weiterziehung" (oder das italieni- sche "in caso di impugnazione della decisione sull'opposizione") umfasse auch die Weiterzugsfrist, lässt sich vor dem Hintergrund des französischen Wortlauts nicht vertreten. Im vorliegenden verfahrensrechtlichen Kontext ist die gesetzliche Formulierung "während des Einsprache- (bzw. Weiterzugs-) -verfahrens" ("pendant la pro- cédure d'opposition" et "pendant la procédure de recours") auf die Rechtshängig- keit des jeweiligen Verfahrens zu beziehen. Wann diese endet, wird vom Gesetz nicht gesagt; nach bewährter Lehre dauert die Rechtshängigkeit bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des verfahrensabschliessenden Entscheids (vgl. M ÜL- LER -CHEN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 62 N 48; KUKO ZPO-DROESE, 2. Auflage 2014, Art. 62 N 1; ZK ZKO-S UTTER-SOMM/HEDINGER, 3. Auflage 2016, Art. 62 N 23; BK ZPO-BERGER-STEINER, Art. 62 N 40; vgl. auch bereits GULDENER Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 240). Massgeblich für die Frage, bis wann die Prosequierungsfristen nach Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG nicht laufen, ist damit die rechtskräftige Erledigung des Einsprache- bzw. Weiter- zugsverfahrens. 3.5. Zum gleichen Ergebnis führt die höchstrichterliche Rechtsprechung, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abstützte. Der publizierte Entscheid BGE 129 III 599 (= Pra 2004 Nr. 102; vgl. act. 15 S. 8, 12) ist (entgegen dem Gläubi- ger, act. 16 S. 16 Rz. 63) nach wie vor einschlägig, auch wenn er vor der letzten Revision der fraglichen Bestimmungen erging (vgl. dazu die gleich nachfolgenden Ausführungen). Im zugrundeliegenden Fall war im Zeitpunkt der Erteilung der Rechtsöffnung, als die Prosequierungsfrist an sich ausgelöst wurde (vgl. vorne Ziff. 3.1), ein Rechtsmittel gegen die Beseitigung der Arresteinsprache vor dem oberen kantonalen Gericht hängig. Das Bundesgericht ging in seinen Erwägun- gen auf das Verständnis des damaligen Art. 278 Abs. 5 SchKG über den Lauf der Prosequierungsfristen ein. Die damals massgebliche Bestimmung war, wie die
Vorinstanz richtig feststellt (act. 15 S. 8), identisch mit Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG in der aktuellen Fassung (auf die zugrundeliegende Gesetzesrevision, die in diesem Punkt inhaltlich keine Neuerung mit sich brachte, wird nachfolgend noch eingegangen). Nach der Regeste des Entscheids ist die Bestimmung so zu verstehen, dass die Prosequierungsfristen ruhen bis zum "endgültigen" kantona- len Urteil über die Arresteinsprache. In den Erwägungen verdeutlichte das Bun- desgericht, was es mit dem "endgültigen" kantonalen Urteil meint. Die Fristen be- ginnen danach (wieder) zu laufen, wenn der definitive Entscheid über die Beseiti- gung der Einsprache und das dagegen ergriffene Rechtsmittel (formell) rechts- kräftig geworden ist, mit welchem am Ende des Einspracheverfahrens und über den Weiterzug endgültig entschieden wurde. Das hier gemeinte endgültige Urteil kann, so das Bundesgericht, nur das kantonale Urteil sein, welches entweder durch den Arrestrichter oder bei einem Weiterzug von der oberen Instanz gefällt wird (vgl. BGE a.a.O., E. 2.2). Das Bundesgericht beurteilt die Endgültigkeit des (erst- oder zweitinstanzlichen) Entscheids über die Einsprache somit nach seiner (formellen) Rechtskraft. Die Prosequierungsfristen ruhen während eines Einsprache- bzw. Weiterzugsverfah- rens bis zur rechtskräftigen Beseitigung der Arresteinsprache bzw. bis zur rechts- kräftigen Erledigung des Weiterzugs. Da der Schuldner im zugrunde liegenden Verfahren den erstinstanzlichen Entscheid über die Arresteinsprache im Zeitpunkt der Auslösung der Prosequierungsfrist wie erwähnt bereits an die obere kantonale Instanz weitergezogen hatte, begann die Frist ab der Zustellung des Entscheids über den Weiterzug zu laufen. Dass gegen dieses Urteil eine staatsrechtliche Be- schwerde nach damaligem Recht hängig war, war unerheblich, da dieser ausser- ordentliche Rechtsbehelf keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens darstellte (BGE a.a.O., E. 2.2). 3.6. Dieses Ergebnis, wonach die Prosequierungsfristen gestützt auf Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG solange ruhen, bis rechtskräftig über die Einsprache bzw. über den Weiterzug entschieden worden ist, entspricht auch der einhelligen Auf- fassung im Schrifttum (vgl. BSK SchKG II-R EISER, 3. Auflage 2021, Art. 279 N 1; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufla-
ge 2018, S. 329; KUKO SchKG-M EIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 279 N 13b; BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, 2. Auflage 2016, Art. 47 N 198; KREN KOSTKIE- WICZ /PENON, Zur Arrestprosequierung im nationalen und internationalen Kontext, BlSchK 2012 S. 213 ff., S. 229; vgl. bereits zum alten Recht J AEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage 1997/99, Art. 278 N 32). Dagegen lässt sich weder der Praxis noch dem Schrifttum entnehmen, dass für den Lauf der Fristen in diesem Zusammenhang ein vom (formellen) Rechtskraft- begriff verschiedener, eigenständiger Begriff des "endgültigen" Entscheids über die Einsprache massgeblich wäre, wie es der Ansicht des Gläubigers entspricht (act. 1 S. 11 ff., act.16 S. 6 f.; vgl. dazu auch unten Ziff. 3.8.2). Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern R EISER (auf den der Gläubiger sich auf act. 1 S. 17 be- zieht) mit der Formulierung "rechtskräftiger Arrest" (BSK SchKG, 3. Auflage 2021, Art. 279 N 2) etwas anderes meinen könnte als einen rechtskräftig angeordneten Arrest mit rechtskräftiger Beseitigung einer allfälligen Einsprache (vgl. insoweit klar derselbe Autor, a.a.O., Art. 279 N 1). R EISER äussert sich ferner am gleichen Ort in Art. 278 N 41b entgegen dem Gläubiger (act. 16 S. 13) nicht dahingehend, dass "erst" der Entscheid der oberen Instanz in formelle Rechtskraft erwachsen könne; zum Weiterzug an die obere kantonale Instanz erklärt der Autor (a.a.O., N 41a) für die fragliche Konstellation, dass der Weiterzug auf dem Weg der Be- schwerde nach ZPO keine aufschiebende Wirkung habe; für den erstinstanzlichen Entscheid hat dies nach Art. 325 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Rechtskraft die glei- che Wirkung, auch wenn der Autor das nicht ausdrücklich sagt. 3.7. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass für den Lauf der Prose- quierungsfristen im vorliegenden Fall entscheidend ist, wann der erstinstanzliche Entscheid über die Arresteinsprache in (formelle) Rechtskraft erwachsen ist. Auf diese Frage ist als Nächstes einzugehen. 3.7.1. Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde "nach der ZPO" ange- fochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG). Der Gesetzgeber übernahm mit dem Er- lass von Art. 278 Abs. 3 SchKG die Beschwerde als Institut der ZPO und stattete sie mit einzelnen Besonderheiten aus (gleich wie etwa auch im Fall der Be- schwerde gegen die Konkurseröffnung nach Art. 174 SchKG). Diese Besonder-
heiten insb. zum Novenrecht (Art. 278 Abs. 3 SchKG) ändern entgegen dem Gläubiger (act. 1 S. 12 ff., act. 16 S. 8) nichts an der Natur der Beschwerde als solche nach der ZPO, zumal Art. 326 ZPO über den Novenausschluss im Be- schwerdeverfahren in Abs. 2 gesetzliche Ausnahmen vorbehält (vgl. Art. 326 Abs. 2 ZPO); solche Ausnahmen sind der Beschwerde nach der ZPO mithin nicht fremd. Ergänzend ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass das Novenrecht nach der erwähnten Bestimmung entgegen dem Gläubiger nicht (sogar) weiter geht als dasjenige im Berufungsverfahren (act. 16 S. 11 FN 7), sondern diesem in Analogie zu Art. 317 Abs. 1 ZPO zumindest weitgehend entspricht (BGE 145 III 324). Mit dem aufgezeigten Verweis auf die Beschwerde nach der ZPO ist ohne weite- res gesagt, dass im Übrigen, soweit das SchKG nichts anordnet, die Bestimmun- gen der ZPO über das Beschwerdeverfahren einschlägig sind. Die Beschwerde ist danach ein ausserordentliches Rechtsmittel, das Rechtskraft und Vollstreck- barkeit des angefochtenen Entscheids nicht hemmt (vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO und dazu S TEININGER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 325 N 1; vgl. ferner KUKO ZPO-BRUNNER/VISCHER, 3. Auflage 2021, Art. 319 N 1, Art. 325 N 1, sowie ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Auflage 2016, Art. 325 N 3). 3.7.2. Auch die aus Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG hervorgehende Besonderheit, dass der erfolgte Weiterzug ("bei einem Weiterzug") die Prosequierungsfrist ohne Weiteres hemmt, macht die Beschwerde nicht zu einem ordentlichen Rechtsmit- tel. Der Gesetzgeber änderte für die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid insbesondere nichts am Grundsatz von Art. 325 Abs. 1 ZPO. Der Gläubiger geht fehl, wenn er in diesem Zusammenhang argumentiert, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid die Vollstreckbarkeit nach Art. 325 Abs. 2 ZPO noch aufschieben (bzw. die aufschiebende Wirkung erteilen) könnte, und diese Be- schwerde sei deshalb "nicht wirklich ausserordentlich" (act. 1 S. 14 und S. 17 f.; act. 16 S. 8, 11). Zu denken ist insbesondere an den Fall, dass die Einsprache erstinstanzlich gutgeheissen wird: Wäre die Beschwerde gegen einen solchen Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel, so wären die Wirkungen dieses Ent-
scheids bis zum Ablauf der Beschwerdefrist bzw. bis zum Entscheid der Be- schwerdeinstanz aufgeschoben; das ist indessen nach Rechtsprechung und Leh- re nicht der Fall und das Arrestgut ist bei Gutheissung der Einsprache grundsätz- lich sofort freizugeben; ein Gläubiger hat deshalb bei der Beschwerdeinstanz um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu ersuchen, wenn er bewirken will, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibt (vgl. OGer ZH PS210027 vom 11. Februar 2021 (Z01) sowie vom 25. Februar 2021; vgl. auch Z AHNER/LANGHARD, Verweige- rung der Freigabe verarrestierter Werte durch das Betreibungsamt trotz Rechts- kraft des Einspracheentscheides, SJZ 2015 S. 53 ff., S. 56 f. mit Hinweisen). 3.7.3. Der erstinstanzliche Entscheid, mit dem die Einsprache abgewiesen wird, wird nach dem Gesagten mit seiner Ausfällung bzw. Eröffnung rechtskräftig. Da- mit ist er ein endgültiger Entscheid über die Einsprache im Sinne des erwähnten Bundesgerichtsentscheids (vgl. vorne Ziff. 3.5). Wenn während der Dauer des erstinstanzlichen Einspracheverfahrens (oder kurz davor) eine Prosequierungs- frist nach Art. 279 Abs. 1 und 2 SchKG ausgelöst wurde, die in Anwendung von Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG einstweilen nicht (ab-)lief, so endet der Stillstand der Frist deshalb mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids. Dass mit der Beschwerde nach der ZPO ein ausserordentliches Rechtsmittel gegen den Ent- scheid offen steht, ist genauso wenig relevant wie im Fall gemäss dem geschil- derten Bundesgerichtsentscheid, in dem gegen den zweitinstanzlichen Entscheid mit der staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls ein ausserordentliches Rechtsmit- tel offen stand bzw. hängig war. Im Rahmen des zweitinstanzlichen Verfahrens verhält es sich im Übrigen (auch nach geltender Rechtslage) gleich: Wird während dessen Dauer (oder kurz davor) eine Prosequierungsfrist ausgelöst, so läuft sie ebenfalls nicht (ab), bis der Ent- scheid über den Weiterzug (der bei seiner Rechtskraft ebenfalls ein endgültiger Entscheid wird) in Rechtskraft erwächst. Dies geschieht auch in diesem Fall mit der Ausfällung bzw. Eröffnung des Entscheids. Die Beschwerde an das Bundes- gericht nach Art. 72 ff. BGG ist (entgegen der Ansicht der Vorinstanz, act. 15 S. 9) nach amtlich publizierter Praxis des Bundesgerichts gleich wie die Beschwerde nach der ZPO ein ausserordentliches Rechtsmittel, das die Rechtskraft nicht auf-
schiebt (abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen; vgl. BGE 146 III 284 E. 2.3; BGE 148 III 95 E. 4.5). Es gelten somit für den gesamten Instanzen- zug die gleichen Grundsätze über den Stillstand und Lauf einer während der Rechtshängigkeit eines Verfahrens laufenden Prosequierungsfrist (mit der Aus- nahme, dass es für das bundesgerichtliche Verfahren keine Bestimmung analog Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG gibt). Die Argumente des Gläubigers zum wider- sprüchlichen Schicksal der Prosequierungsfrist im Falle eines Weiterzugs an das Bundesgericht, wenn dieser als ordentliches Rechtsmittel die Rechtskraft (entge- gen der Beschwerde nach der ZPO) aufschöbe (act. 16 S. 13 ff. und act. 1 S. 15 f.), gehen daher fehl. Ferner sind seine Hinweise auf Lehrmeinungen, nach wel- chen die Beschwerde nach BGG ein ordentliches Rechtsmittel sei (vgl. act. 1 S. 15 und act. 16 S. 17 f.), veraltet. 3.7.4. Richtig ist, dass ein Gläubiger aus diesem Grund allenfalls parallel zur Beschwerdefrist gegen einen Entscheid über die Beseitigung der Einsprache wei- tere Prosequierungshandlungen vornehmen muss, also bevor er weiss, ob der Entscheid weitergezogen wird (act. 1 S. 18 f., act. 16 S. 19). Dies steht im Ein- klang mit der Regelung über die früheren Schritte der Prosequierung, da bereits die Frist zur Erhebung einer Arresteinsprache die Prosequierungsfrist nicht hemmt und ein Gläubiger den Arrest daher bereits prosequieren muss, bevor er weiss, ob eine Einsprache erhoben wird oder nicht (vgl. BGE 126 III 293 sowie BSK SchKG II-R EISER, 3. Auflage 2021, Art. 279 N 2, KUKO SchKG-MEIER- DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 279 N 13b). Die Meinung von FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1993, § 60 Rz. 21), auf die der Gläubiger sich beruft (act. 1 S. 11), wonach ein Gläubiger nicht prosequieren muss, bevor "Klarheit darüber besteht, dass der Arrest Be- stand haben wird", bezog sich noch auf eine andere Rechtslage und ist vor dem geschilderten Hintergrund überholt. Dass sowohl die Einsprache- als auch die Weiterzugsfrist selber keinen Einfluss auf die Prosequierungsfristen hat (sondern in beiden Fällen erst das Einsprache- bzw. Weiterzugsverfahren selber zum Ru- hen der Fristen führt) ist – entgegen dem Gläubiger (act. 1 S. 15 und S. 19, act. 16 S. 13) – stimmig; es entspricht dem vom Gesetzgeber aufgestellten Erfor- dernis der Raschheit der Arrestprosequierung (vgl. Pra 2004 Nr. 102 E. 2.3).
3.7.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Prosequierungsfrist, die nach Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG während der Dauer des erstinstanzlichen Ein- spracheverfahrens ruht, (wieder) zu laufen beginnt, sobald der erstinstanzliche Entscheid über die Beseitigung der Arresteinsprache den Parteien eröffnet wurde. Daraus folgt, dass die vorne aufgezeigte Prosequierungshandlung des Gläubigers vom 1. Juli 2022 – nachdem ihm der Entscheid über die Beseitigung der Arre- steinsprache am 17. Juni 2022 mitgeteilt worden war (vgl. vorne Ziff. 1.4-1.5) – verspätet war. 3.8. Am aufgezeigten Schluss vermögen auch die Argumente des Gläubigers über die historische Auslegung von Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG nichts zu än- dern. Es rechtfertigen sich dazu die nachfolgenden Ausführungen: 3.8.1. Der Gläubiger zieht die Gesetzgebungsmaterialien bei und stützt sich auf eine Passage in der Botschaft des Bundesrats zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano (LugÜ) über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstre- ckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009 (vgl. BBl 2009 S. 1777 ff.). Die massgebliche Passage lautet (a.a.O. S. 1823): "Folglich sollen die Prosequierungsfristen nach Artikel 279 SchKG frühestens dann zu laufen beginnen, wenn über einen allfälligen Rechtsbehelf endgültig entschieden worden ist oder die Frist zu dessen Ergreifung ungenutzt abgelau- fen ist". 3.8.2. Der Gläubiger und die Vorinstanz erkennen in dieser Passage eine Ab- sichtserklärung, welche für den Standpunkt des Gläubigers spreche (vgl. act. 1 S. 11 Rz. 42, act. 16 S. 10 Rz. 41; vgl. auch act. 15 S. 10 und insb. S. 12). Sie übersehen damit, dass die damalige Gesetzesrevision (die am 1. Januar 2011 in Kraft trat) den Inhalt von Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG nicht betraf. Ein wesentlicher Aspekt der Umsetzung des LugÜ gemäss dieser Gesetzesnovel- le war die Einführung des neuen Arrestgrunds von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG gestützt auf definitive Rechtsöffnungstitel. Damit wird in Verbindung mit Art. 271
Abs. 3 SchKG die Umsetzung von Art. 41 und Art. 47 LugÜ sichergestellt; als de- finitive Rechtsöffnungstitel gelten dabei insb. sog. "Lugano-Urteile", d.h. Urteile aus Vertragsstaaten des LugÜ, die in dessen Anwendung ergangen sind und demnach nach den Anerkennungsvoraussetzungen des LugÜ zu vollstrecken sind. Der Arrest in diesem Sinn dient seither (auch) als Sicherungsmassnahme nach Art. 47 Abs. 2 LugÜ, welche ein Gläubiger aufgrund der Vollstreckbarerklä- rung seines Titels beanspruchen kann. Dabei erfolgt die Vollstreckbarerklärung – ausdrücklich im Dispositiv – zusammen mit der Bewilligung des Arrests (Art. 271 Abs. 3 SchKG; vgl. zum Ganzen BSK SchKG I-S TOFFEL, 3. Auflage 2021, Art. 271 N 101-104 und BGE 147 III 491 = Pra 2022 Nr. 34 E. 6.2.1). In der Folge gabelt sich bei Arresten gestützt auf LugÜ-Urteile der Rechtsweg, da die Vollstreckba- rerklärung mittels Rechtsbehelfs gemäss Art. 43 LugÜ (i.V.m. Art. 327a ZPO) an- zufechten ist und bestimmte andere Argumente gegen den Arrest mit Einsprache nach Art. 278 SchKG vorzubringen sind (vgl. OGer ZH PS200211 vom 4. Februar 2021, E. 4.10; vgl. auch KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 278 N 17a sowie BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, 2. Auflage 2016, Art. 47 N 192). Mit Blick auf den Lauf der Prosequierungsfristen gemäss Art. 279 Abs. 5 SchKG wurde im Zuge dieser Revision nur Ziff. 2 der Bestimmung geändert bzw. neu eingeführt. Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG übernahm wie bereits erwähnt ohne in- haltliche Änderung den Regelungsgehalt des früheren Art. 278 Abs. 5 SchKG (vgl. BSK SchKG I-R EISER, 3. Auflage 2021, Art. 279 N 1). Die Formulierung des neuen Art. 279 Abs. 5 Ziff. 2 SchKG ist im Zusammenhang mit den entsprechen- den Bestimmungen des LugÜ und deren Umsetzung zu verstehen: Gegen den Entscheid über die Vollstreckbarerklärung steht den Parteien der Rechtsbehelf gemäss Art. 43 Abs. 1 LugÜ offen. Art. 47 Abs. 3 LugÜ erklärt dazu, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Sicherungs- massnahmen hinausgehen darf, solange die Frist zur Ergreifung des Rechtsbe- helfs läuft und solange über den (ergriffenen) Rechtsbehelf nicht entschieden ist. Dem Rechtsbehelf kommt in diesem Sinn von Übereinkommens wegen aufschie- bende Wirkung zu (vgl. BSK LugÜ-H OFMANN/KUNZ, 2. Auflage 2016, Art. 43 N 127).
Wird die vorstehend zitierte Stelle in der Botschaft zusammen mit dem Absatz unmittelbar davor gelesen (BBl 2009 S. 1823), so zeigt sich, dass mit "Rechtsbe- helf" der Rechtsbehelf gegen das Exequatur gemäss Art. 43 LugÜ gemeint ist (und nicht ein Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid). Der Rechtsbehelf wurde innerstaatlich mit Art. 327a SchKG umgesetzt. Die damit vorgesehene Be- schwerde als Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung hat nach Art. 327a Abs. 2 SchKG aufschiebende Wirkung; sie stellt ein ordentliches Rechtsmittel dar (vgl. S UTTER-SOMM, Zivilprozessrecht, 3. Auflage 2017, Rz. 1403). Dabei handelt es sich um eine direkte Konsequenz aus dem erwähnten Art. 47 Abs. 3 LugÜ (vgl. ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Auflage 2016, Art. 327a N 6). Ist von einem ordentlichen Rechtsmittel auszugehen, so folgt daraus, dass bereits die Rechts- mittelfrist (und nicht erst ein allfällig erhobenes Rechtsmittel) die Rechtskraft auf- schiebt (vgl. ZK ZPO-R EETZ/HILBER, 3. Auflage 2016, Art. 315 N 8). 3.8.3. Mit der erwähnten Bestimmung von Art. 327a Abs. 2 ZPO wurden die in der Botschaft ausgedrückten Gedanken zur Wirkung des LugÜ-Rechtsbehelfs auf die Prosequierungsfristen Gesetz. Hinsichtlich Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG (bzw. für das Einspracheverfahren) besteht dagegen keine entsprechende Regelung; insbesondere hat der Gesetzgeber dafür kein ordentliches Rechtsmittel zur Ver- fügung gestellt (vgl. dazu bereits vorne Ziff. 3.7; zu den Unterschieden zwischen der Beschwerde nach Art. 327a SchKG und derjenigen gegen den Einsprache- entscheid vgl. auch S CHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Um- setzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, ZBJV 2010 S. 641 ff., S. 684 f., sowie BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, 2. Auflage 2016, Art. 43 N 17 ff., insb. N 19 und Art. 47 N 196). Dass der Gesetzgeber beim Erlass des neuen Art. 279 Abs. 5 Ziff. 2 SchKG der Auffassung gewesen wäre, die erwähnten Gedanken sollten neu auch für die bestehende, in Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG verschobene Rege- lung über die Wirkungen des Einsprache- und Weiterzugsverfahrens gelten, lässt sich deshalb nicht vertreten.
3.8.4. Die frühere Bestimmung von aArt. 278 Abs. 5 SchKG, die mit der erwähn- ten Revision in Art. 279 Abs. 5 Ziff. 1 SchKG übernommen wurde, trat am 1. Januar 1997 in Kraft. Der Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 III S. 1 ff.) lässt sich dazu entnehmen, dass die rechtskräftige Erledigung des Ein- spracheverfahrens massgeblich war; ein Gläubiger sollte danach erst dann gehal- ten sein, den Arrest zu prosequieren, wenn das Einspracheverfahren rechtskräftig erledigt ist (BBl 1991 III S. 174). Da sich die spätere Revision und die Botschaft vom 18. Februar 2009 darauf nicht bezogen, ist dieser Aspekt für die historische Auslegung der Bestimmung nach wie vor massgeblich (wobei sich damals die Frage der Rechtskraft der entsprechenden Entscheide noch nach den kantonalen Zivilprozessordnungen beurteilte). Dies steht im Einklang zur bereits aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre (vgl. vorne Ziff. 3.5 -3.6). Dass sich das Einspracheverfahren und dessen Weiterzug nach SchKG damit anders auf die Prosequierungsfristen auswirken als das Verfahren der "LugÜ- Beschwerde" gemäss Art. 327a ZPO (vgl. dazu auch SHK LugÜ-S TAEHELIN, 3. Auflage 2021, Art. 47 N 92 f.), folgt aus den Besonderheiten des LugÜ und ist (gleich wie die Umständlichkeiten der insoweit erfolgenden Gabelung des Rechtswegs) als klarer Wille des Gesetzgebers hinzunehmen. 3.8.5. Nach dem Gesagten spricht auch die historische Gesetzesauslegung nicht für den Standpunkt des Gläubigers. 3.9. Der Vollständigkeit halber ist noch auf ein Literaturzitat von M EIER- DIETERLE einzugehen, auf das der Gläubiger seine Argumentation abstützt (vgl. im Einzelnen act. 1 S. 16 f. und act. 16 S. 16) und von dem auch die Vorinstanz an- nimmt, es stütze den Standpunkt des Gläubigers (act. 15 S. 10-12): Die entschei- dende Passage lautet wie folgt (vgl. M EIER-DIETERLE, Arrestpraxis ab 1. Januar 2011, AJP 2010 S. 1211 ff., Rz. 101): "Die Frist für die Prosequierung beginnt - sofern sich der Arrestschuldner nicht wehrt - mit dem unbenutzten Ablauf der Frist für die Einlegung des Rechtsbe- helfs des Arrestschuldners gegen die Vollstreckbarerklärung und/oder des Ein- sprache- beziehungsweise Weiterziehungsverfahrens, d.h. mit der Rechtskraft dieser Entscheide."
Der Autor deckt mit diesem Satz beide vorstehend aufgezeigten Weiterzugs- Konstellationen beim sog. LugÜ-Arrest ab (Weiterzug der Vollstreckbarerklärung mit dem LugÜ-Rechtsbehelf sowie Arresteinsprache und Beschwerde gegen den Einspracheentscheid; vgl. dazu vorne Ziff. 3.8.2); die etwas verkürzte Formulie- rung ist insoweit widersprüchlich, als sich der Passus "mit dem unbenutzten Ab- lauf der Frist" auch auf die zweitgenannte Konstellation zu beziehen scheint, was mit dem abschliessenden Hinweis auf die Rechtskraft der Entscheide in Frage gestellt wird (jedenfalls dann, wenn – wie vorne dargelegt – davon ausgegangen wird, der Weiterzug nach Art. 278 Abs. 3 SchKG habe keine aufschiebende Wir- kung). Da der Autor indes später im KUKO SchKG wie gesehen (vorne Ziff. 3.6) klar auf die Rechtskraft abstellte, ist dem früheren etwas unklaren Zitat verhält- nismässig weniger Gewicht beizumessen.
3.10. Mit dem vorne unter Ziff. 3.7.5 aufgezeigten Schluss hat es damit sein Bewenden. Die Prosequierungshandlung des Gläubigers (Klageeinreichung vom 1. Juli 2022) erfolgte verspätet. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4.2. Ohnehin wäre dem Schuldner mangels eines ihm entstandenen Aufwan- des im Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner und Beschwerde- gegner unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 16), an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangs- schein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
versandt am: 10. Februar 2023