Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS220165-O/U

Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 14. Oktober 2022 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,

vertreten durch C._____ AG,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 20. September 2022 (EK220326)

Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt. mm.2021 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han- delsregister bezweckt sie das Aufstellen, den Handel und Verkauf von ... (act. 5/1). 1.2. Mit Urteil vom 20. September 2022 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Uster den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung des Gläubigers und Beschwerdegegners (fortan Gläubiger; act. 6/8 = act. 3 S. 2): Forderung von 861.60CHF Zins 5% seit 30.09.2021 41.90CHF Gläubigerkosten250.00CHF Betreibungskosten209.90CHF

. / . Teilzahlungen-CHF

Total1'363.40CHF

2. 2.1. Am 30. September 2022 (überbracht) reichte die Schuldnerin gegen die Konkurseröffnung eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich ein (act. 2). Mit Verfügung vom selben Datum wies die Kammer die Schuldnerin auf die Anforderungen an eine Beschwerde gegen die Konkurseröffnung sowie die Möglichkeit der Beschwerdeergänzung innert (noch laufender) Rechtsmittelfrist hin. Es wurde weiter festgehalten, dass der Beschwerde einstweilen keine auf- schiebende Wirkung gewährt werden könne (act. 8). 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-14). Der angefoch- tene Entscheid betreffend die Konkurseröffnung wurde der Schuldnerin am 29. September 2022 zugestellt (act. 6/10). Damit lief die 10-tägige Beschwerde- frist bis am 10. Oktober 2022 (Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Schuldnerin reich- te am 4. Oktober 2022 (Datum Poststempel) und damit noch innert laufender Be- schwerdefrist zwei weitere Belege zur Ergänzung ihrer Beschwerde ein (act. 10/1- 2). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

3. 3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit dem Einlegen des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll- ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 3.2. Die Schuldnerin belegt, bei der Obergerichtskasse für die Konkursforderung samt der Zinsen, Gläubiger- und Betreibungskosten (Fr. 1'363.40) sowie die Kos- ten von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren am 30. September 2022 insge- samt Fr. 2'113.40 hinterlegt bzw. geleistet zu haben (act. 4/1-2). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 30. September 2022 beim Konkursamt Uster zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 750.00 sichergestellt (act. 7). Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziffer 2 SchKG belegt. 3.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2) abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin

deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Erhöhte Anforderungen an die Glaub- haftmachung sind dann zu stellen, wenn Betreibungen im Stadium der Konkur- sandrohung oder Pfändungsankündigungen in Betreibungen nach Art. 43 SchKG vorhanden sind. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeig- net sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (vgl. BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.1; BGer 5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1). Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Kon- kursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 3.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Uster vom 30. September 2022 (act. 4/3) weist (ohne die hinterlegte Konkursforderung) elf im Zeitraum vom 19. Oktober 2021 bis 19. September 2022 eingeleitete Be- treibungen aus. Gemäss Betreibungsregisterauszug sind davon zwei Betreibun- gen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden. Eine Betreibung befindet sich im Stadium der Pfändung, zwei in jenem der Konkursandrohung. Ei- ne Betreibung trägt den Code "RV" für Rechtsvorschlag erhoben und fünf weitere tragen den Code "ZB" für Betreibung eingeleitet. Frühere Konkurseröffnungen und Verlustscheine sind keine registriert. Gesamthaft belaufen sich die im Betrei- bungsregisterauszug aufgeführten, offenen Betreibungsforderungen auf einen Be- trag von fast Fr. 72'500.00. 3.3.3. Die Schuldnerin führt in ihrer Eingabe vom 30. September 2022 einzig an, betreffend die hohen offenen Beträge gemäss Betreibungsregisterauszug würden

per sofort Raten vereinbart und die kleinen Beträge würden schnellstmöglich be- zahlt (act. 2). Die Schuldnerin versäumt es, konkrete Angaben dazu zu machen, welche Betreibungsforderungen sie in Raten zu bezahlen gedenkt. Sie reicht auch keine Belege zu bevorstehenden oder bereits abgeschlossenen Ratenzahlungs- vereinbarungen ein. Neben dem Betreibungsregisterauszug reicht die Schuldnerin nur (kommentarlos) zwei weitere Belege ein: Eine Konto-Eröffnungsbestätigung der D._____ AG vom 22. Juli 2021 sowie einen Auszug des Firmenkontos betref- fend den Zeitraum 25. März 2021 bis 30. September 2022 (act. 10/1-2). In den beiden gegenüber der Schuldnerin angehobenen und bereits bis zur Konkursan- drohung vorgedrungenen Betreibungen-Nr. ... und Nr. ... der B._____ dürfte es sich um ein und dieselbe Forderung, nämlich eine von der Schuldnerin zu leisten- de Kaution über Fr. 20'000.00 handeln. Die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den schweizerischen Gerüstbau durch den Bundesrat umfasst u.a. auch die Kautionsregelung, wonach jeder Arbeitgeber (zur Sicher- stellung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem Vollzug des Gesamtarbeits- vertrages) vor der Arbeitsaufnahme in der Schweiz bei der Paritätischen Berufs- kommission eine Kaution in der Höhe von Fr. 20'000.00 zu hinterlegen hat. Die Kaution kann in bar oder durch eine unwiderrufliche Bankgarantie oder Versiche- rung gemäss Bankengesetz erbracht werden (vgl. BBl 2020 S. 4381 ff., 4384 so- wie Anhang 1). Der von der Schuldnerin eingereichte Beleg der D._____ AG führt als (Konto-)Inhaber(in) die B._____ auf. Es ist anzunehmen, dass das Konto bei der D._____ AG zur Leistung der Kaution durch die Schuldnerin eröffnet wurde. Dass die Kaution über Fr. 20'000.00 bereits geleistet wurde und die Betreibun- gen-Nr. ... und Nr. ... somit erledigt wären, geht jedoch aus dem vorgelegten Bankbeleg nicht hervor. Es ist folglich von gegenüber der Schuldnerin bestehen- den, noch offenen Betreibungsforderungen von rund Fr. 52'500.00 auszugehen. Belege dazu, dass die Schuldnerin diese Forderungen (innert nützlicher Frist) til- gen könnte, liegen keine vor. Dem Beleg betreffend das Firmenkonto der Schuld- nerin kann zwar entnommen werden, dass sie von ihren Auftraggebern regelmäs- sig Zahlungen erhält. Der Kontobeleg weist jedoch per 3. Oktober 2022 einen Minussaldo von Fr. 3'106.92 aus. Aufgrund des angewandten Filters sind aus dem Kontobeleg zudem nur die Gutschriften und nicht auch die Kontobelas-

tungen ersichtlich (act. 10/1). Auch macht die Schuldnerin keine Ausführungen zu ihren Ausgabenpositionen. Ob die Schuldnerin mit ihren Einkünften die variablen und/oder fixen laufenden Verbindlichkeiten zu decken vermag, kann damit nicht beurteilt werden. Auch fehlen Äusserungen sowie Belege, wie etwa Jahresab- schlüsse und Steuererklärungen, anhand welchen der bisherige Geschäftsgang ersichtlich wäre und welche Rückschlüsse auf die zukünftige Geschäftstätigkeit der Schuldnerin zulassen würden. Die finanzielle Lage der Schuldnerin bleibt da- mit weitestgehend im Dunkeln. 3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich im Falle bereits bestehen- der Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung sowie Pfändung (nach Art. 43 SchKG) wie vorliegend (vgl. act. 4/3 S. 2, Betreibungen-Nr. ..., Nr. ... und Nr. ...) rechtfertigt, erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit zu stellen. Diesen wurde die Schuldnerin nicht gerecht. Ihr ist es in- folge der unvollständigen Darstellung ihrer Geschäfts- und Vermögenslage sowie der fehlenden Glaubhaftmachung von Behauptungen nicht gelungen, auch nur annähernd hinreichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vo- rübergehender Natur sind. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei- ne zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil er sich nicht äussern musste.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag in der Hö- he von Fr. 1'363.40 dem Konkursamt Uster zu überweisen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit besonderer Anzei- ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs- amt Uster, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch versandt am: 14. Oktober 2022