Konkursöffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS220148-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge- richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss und Urteil vom 12. September 2022 in Sachen

A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

B., Sammelstiftung C., Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkursöffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. August 2022 (EK221208)

Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 9. September 2022 (Poststempel) erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 9/11) Beschwerde gegen das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. August 2022, mit welchem über sie nach gestell- tem Konkursbegehren vom 14. Juni 2022 in der Betreibung Nr. ... für eine Forde- rung der Gläubigerin der Konkurs eröffnet wurde. Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2; act. 8 [=Entscheid Vi.]). Bereits am 7. September 2022 hatte die Schuldnerin bei der Obergerichts- kasse einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– für die Kosten des Beschwerdever- fahrens geleistet (act. 5/9 u. 6). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1–14). Das Verfahren ist spruchreif. Da in der Sache sogleich entschieden werden kann, wird das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandlos und ist abzuschreiben. 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzli- chen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Kon- kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sin- ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungs- grund vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Kon- stellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursam- tes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksich- tigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 3.1 Die Schuldnerin macht geltend, die Forderung der Gläubigerin schon vor Konkurseröffnung vollständig bezahlt zu haben. Namentlich habe sich das von

der Gläubigerin gestellte Konkursbegehren auf die Betreibung Nr. ... bezogen; die entsprechende Forderung setze sich aus den Teilbeträgen von Fr. 1'617.60 zzgl. Zins zu 5% seit dem 4. Mai 2022, Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 27.26 Zins bis 3. Mai 2022, Fr. 500.– Umtriebskosten und Fr. 161.60 Betreibungskosten zusammen. Nach Stellung des Konkursbegehrens habe sie – die Schuldnerin – den C._____- Vertrag bei der Gläubigerin rückwirkend per 31. August 2021 gekündigt. Zwecks Ausgleich aller Konti sei durch die Gläubigerin mit Datum vom 16. Juni 2022 ein Kontoauszug der Schuldnerin über Fr. 1'695.35 erstellt worden; die Umtriebsge- bühren von Fr. 500.– seien dabei rückgängig gemacht worden und es sei zudem eine Gutschrift für die Vertragsauflösung per 31. August 2021 über Fr. 808.80 verbucht worden. Den Ausstand von Fr. 1'695.35 habe die Schuldnerin am 19. Juli 2022 bezahlt und damit – unter Berücksichtigung der Umbuchung und Gutschrift – den Gesamtausstand in der Betreibung Nr. ... inklusive Zinsen und Kosten getilgt. Die Gläubigerin habe mit Schreiben vom 7. September 2022 aus- drücklich bestätigt, dass die Forderung durch die Schuldnerin vor der Konkurser- öffnung vollständig bezahlt worden sei. Die Tilgung sei indes dem Konkursamt bzw. der Vorinstanz vor der Konkurseröffnung nicht gemeldet worden (act. 2 Rz. 9 ff.). Die Schuldnerin belegt diese Ausführungen mit entsprechenden Belegen. Namentlich reicht sie genanntes Schreiben der Gläubigerin vom 16. Juni 2022 samt Kontoauszügen ein, aus welchen sich die Vertragsauflösung per 31. August 2021 ergibt sowie der zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung einer Gutschrift von Fr. 808.80 und Korrektur bzw. Storno von Umtriebsgebühren von zweimal Fr. 500.– noch offene Gesamtausstand von Fr. 1'695.35 (act. 5/4 u. 5/5). Die Schuldnerin belegt sodann mittels Buchungsbeleg, den Ausstand zugunsten der Gläubigerin am 19. Juli 2022 (und damit vor Konkurseröffnung) bezahlt zu haben (act. 5/6). Ebenfalls reicht die Schuldnerin ein Schreiben der Gläubigerin ein, in welchem Letztere bestätigt, dass die Schuldnerin sämtliche Forderungen vor Konkurseröffnung beglichen habe und die Betreibung Nr. ... daher richtigerweise vor Konkurseröffnung hätte zurückgezogen werden müssen (act. 5/7).

3.2 Ferner hat die Schuldnerin beim Konkursamt Hottingen-Zürich die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon- kursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/8). 3.3 Entsprechend ist belegt, dass die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung bereits vor Konkurseröffnung getilgt hat bzw. dass ihr diese von der Gläubigerin teilweise erlassen worden war. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich ist demnach aufzuheben. 4. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung rechtzeitig vor dem Er- lass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Da die Zahlung am gleichen Tag erfolgte, an dem der Schuldnerin die Vorladung zur Verhandlung über das Konkursbegehren zugestellt wurde (act. 9/7), durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Kon- kursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an ihr, selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die Schuldnerin die erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos- ten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss (vgl. act. 6) zu verrechnen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. August 2022 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Hottingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Emp- fangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

versandt am: 13. September 2022