Steigerung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS220091-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 31. Mai 2022 in Sachen

B._____, Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

1. B._____, 2. C._____AG, Beschwerdegegner,

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y., 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Z.,

betreffend Steigerung (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon)

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 17. Mai 2022 (CB220008)

Erwägungen: 1. 1.1. Im Rahmen der gegen A._____ (fortan Beschwerdeführer) geführten Betrei- bung-Nr. 1 des Gläubigers B._____ (Pfändung-Nr. 2) und der Betreibung-Nr. 3 der Gläubigerin C._____ AG (Pfändung-Nr. 4) erliess das Betreibungsamt Küs- nacht-Zollikon-Zumikon (fortan Betreibungsamt) am 26. April 2022 die Steige- rungsanzeige betreffend den gepfändeten Papier-Inhaberschuldbrief: Die Publika- tion der Steigerung wurde auf Freitag, 20. Mai 2022, und die Steigerung auf Mitt- woch, 8. Juni 2022, 14.00 Uhr, im Gemeindesaal ...[Ortschaft] angesagt (act. 3/2 = act. 11/3). 1.2. Gegen die Steigerungsanzeige vom 26. April 2022 gelangte der Beschwer- deführer mit Eingabe vom 9. Mai 2022 an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (fortan Vorinstanz). Er verlangte die Absage der Versteigerung und der Publikation sowie die Aufhebung der Steigerungsanzeige. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Revisionsverfah- rens sei dem Betreibungsamt zu untersagen, den Papier-Inhaberschuldbrief zu versteigern, und das Amt habe sämtliche Verwertungshandlungen zu unterlassen bzw. das Verwertungsverfahren zu sistieren (act. 1 S. 2 f.). Die Vorinstanz verzichtete auf die Einholung einer Vernehmlassung des Betreibungsamtes und einer Beschwerdeantwort der Beschwerdegegner. Mit Urteil vom 17. Mai 2022 wies die Vorinstanz die Beschwerde des Beschwerdeführers ab (act. 4 = act. 7 S. 6). 2. 2.1. Gegen die Abweisung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Mai 2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er stellt folgende Anträge (act. 8 S. 2 f.): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Mai 2022 im Verfahren CB220008-G/U/ra sei aufzuheben.

1.1. Die auf Mittwoch, den 8. Juni 2022, 14.00 Uhr, im Gemeindesaal ... [Ort- schaft], ... [Adresse], angesetzte Versteigerung des Papier- Inhaberschuldbriefs, per nom. Fr. 2'100'000.00, dat. 30. Oktober 2012, Beleg Nr. 5, 1. Pfandstelle, lastend auf den Grundstücken (Gesamtpfand) in der Gemeinde D., Kataster Nrn. 6 und 7, Grundbuchamt E., sei ab- zusagen. 1.2. Die Steigerungsanzeige des Betreibungs- und Gemeindeammannamts Küs- nacht-Zollikon-Zumikon vom 26. April 2022 sei aufzuheben. 1.3. Dem Betreibungs- und Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei in den Betreibungen Nrn. 1 und 3 sowie den Pfändungen Nrn. 2 und 4 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Revisionsverfahrens zwischen A., geb. tt. Dezember 1960, von F., c/o Hotel G., H. [Strasse] ..., P.O. Box ..., I., J. [Staat in Afrika], und B., von K. [Staat in Europa], L._____ [Strasse] ..., Abt. ..., M., K., zu unter- sagen, den Papier-Inhaberschuldbrief, per nom. Fr. 2'100'000.00, dat. 30. Oktober 2012, Beleg Nr. 5, 1. Pfandstelle, lastend auf den Grundstücken (Gesamtpfand) in der Gemeinde D., Kataster Nrn. 6 und 7, Grundbuch- amt E., zu versteigern. 1.4. Das Betreibungs- und Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei anzuweisen, sämtliche Verwertungshandlungen in den Betreibungen Nrn. 1 und 3 sowie den Pfändungen Nrn. 2 und 4 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Revisionsverfahrens zwischen A., geb. tt. Dezember 1960, von F., c/o Hotel G., H. [Strasse] ..., P.O. Box ..., I., J., und B., von K., L._____ [Strasse] ..., Abt. ..., M., K., zu unterlassen bzw. das Verwertungsverfahren zu sistieren. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Mai 2022 im Verfahren CB220008-G/U/ra aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeur- teilung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Formelle Anträge 4. Über vorstehende Rechtsbegehren 1 bzw. 1.1 sei superprovisorisch, even- tualiter vorsorglich, zu entscheiden." 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif, wobei die formellen Beschwerdean- träge des Beschwerdeführers auf superprovisorische, eventualiter vorsorgliche Absage der auf Mittwoch 8. Juni 2022, 14.00 Uhr, angesetzten Versteigerung des Papier-Inhaberschuldbriefs mit dem heutigen Entscheid obsolet werden und ab- zuschreiben sind. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nachfolgend in- soweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung und unter Hinweis auf Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG nötig ist. 3. 3.1.1. Der Beschwerdeführer erachtet das Rubrum der Vorinstanz als unzutref- fend, die Beschwerde nach Art. 17 SchKG richte sich gemäss explizitem Wortlaut der Bestimmung gegen das verfügende Betreibungs- und Konkursamt, nicht aber die involvierten potentiellen Gläubiger (act. 8 S. 4). 3.1.2. Wer im Aufsichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 17 f. SchKG Parteistel- lung hat, ist nicht gänzlich geklärt. In vielen Fällen dürfte es sich um einen einsei- tigen Parteiprozess handeln, so dass nur der Beschwerde führenden Person Par- teistellung im zivilprozessualen Sinn zukommt. Nach ständiger Praxis der Kam- mer werden die Ämter, über die Beschwerde geführt wird, nicht als Gegenpartei geführt. Soweit die Beschwerde die Rechte anderer Betreibungsparteien betrifft, sind diese als Gegenpartei aufzuführen (vgl. etwa OGer ZH PS120106 vom 3. Juli 2012 E. 3, OGer ZH PS130123 vom 20. August 2013 E. 3.a; BSK SchKG I- Cometta/Möckli, 3. Aufl . 2021, Art. 17 N 47 f.). Letzteres trifft vorliegend auf die betreibenden Gläubiger zu, weshalb es sich rechtfertigt, diese ins Rubrum aufzu- nehmen.

3.2. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m § 84 GOG). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen auch BK ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitin- stanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011, Erw. 3.4). 4. 4.1. Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz, liegt der Betreibung-Nr. 1 (Pfändung-Nr. 2) eine Darlehensforderung des Gläubi- gers B._____ gegenüber dem Beschwerdeführer zugrunde. Der in der besagten Betreibung vom Beschwerdeführer erhobene Rechtsvorschlag wurde durch Ertei- lung der provisorischen Rechtsöffnung beseitigt. In der Folge hatte der Be- schwerdeführer eine Aberkennungsklage erhoben, in dessen Zentrum die Frage stand, ob er die Darlehenssumme ausbezahlt erhalten hatte. Der Beschwerdefüh- rer unterlag in drei Instanzen: Die Aberkennungsklage bzw. die erhobenen Rechtsmittel beim Obergericht und Bundesgericht wurden abgewiesen, die provi- sorische Rechtsöffnung wurde damit definitiv (Art. 83 Abs. 3 SchKG; vgl. dazu ausführlich die Erwägungen der Vorinstanz act. 7 E. 2., die Beschwerdeschrift an die Vorinstanz act. 1 S. 4-6, OGer ZH RT120063 vom 3. September 2012, OGer ZH LB170007 vom 25. Oktober 2017 E. I. und II.1. sowie BGer 4A_627/2017 vom 28. Juni 2018). 4.2. Die Beschwerde an die Vorinstanz stützte der Beschwerdeführer auf "neue Erkenntnisse". Da er keine eineinhalb Millionen Euro im Rahmen eines Darle- hensvertrages erhalten habe, habe er in K._____ diverse Strafanzeigen gegen die

involvierten ... Staatsangehörigen [des Staates K.] gestellt. In der Folge sei ein Urteil des Regionalgerichts M. (Nr. 104 im Dossier Nr. 4631/118/2020) ergangen, gestützt auf welches er ein Revisionsverfahren betreffend das Aber- kennungsverfahren einleiten werde (act. 1 S. 4, 6, 10). Die Vorinstanz erwog, die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers sei vom Bundesgericht letztinstanz- lich abgewiesen worden. Die provisorische Rechtsöffnung sei damit definitiv ge- worden. Das Urteil des Bundesgerichts sei rechtskräftig und vollstreckbar, die Vollstreckungsorgane sowie deren Aufsichtsbehörden seien daran gebunden. Dies jedenfalls so lange, als das bundesgerichtliche Urteil im Rahmen eines Revi- sionsverfahrens nicht aufgehoben oder wenigstens dem Revisionsgesuch nicht aufschiebende Wirkung erteilt worden sei. Beides sei nach der Darstellung des Beschwerdeführers nicht der Fall, weshalb sich dessen Beschwerde als offen- sichtlich unbegründet erweise und abzuweisen sei (act. 7 E. 4.). 4.3. Der Beschwerdeführer begründet seine Anträge an die Kammer im Wesent- lichen damit, es ergebe sich aus dem Entscheid des Regionalgerichts M., dass ihm die (der Betreibung-Nr. 1 und Pfändungs-Nr. 2 zugrundeliegende) Dar- lehenssumme (1.5 Millionen Euro) nie übergeben bzw. nie ausbezahlt worden sei und der Darlehensvertrag im Kern simuliert sei (act. 8 S. 5). Den Entscheid des Regionalgerichts M. habe er erst am 2. Mai 2022 in auszugsweiser Über- setzung erhalten, er werde am Bundesgericht betreffend das Aberkennungsver- fahren (in den kommenden Wochen) ein Revisionsbegehren einreichen. Dessen Gutheissung werde massive Auswirkungen auf das Betreibungsverfahren haben, so in Bezug auf die Gläubigerstellung von B._____ bzw. seine Schuldnerstellung und den finanziellen Wert resp. Bestand des Papier-Inhaberschuldbriefes. Die Pfändungsanzeige würde, was den aufgeführten Gläubiger B._____ anbelange, an einem Mangel leiden, der Mindestinhalt der Steigerungsanzeige und der Stei- gerungsbedingungen wäre falsch. Das dem gepfändeten Papier- Inhaberschuldbrief zugrunde liegende Geschäft würde wegfallen bzw. nichtig werden, womit der Schuldbrief nicht gepfändet oder verwertet werden könne (act. 8 S. 7 f.). Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die vorinstanzlichen Erwägungen, die Vollstreckungsorgane sowie die Aufsichtsbehörden seien an den rechtskräftigen Entscheid aus dem Aberkennungsverfahren gebunden, so-

lange ein Revisionsbegehren nicht gutgeheissen bzw. diesem nicht die aufschie- bende Wirkung erteilt werde, seien falsch. Er beruft sich darauf, dass Art. 85a SchKG – zumindest analog – auf das vorliegende Verfahren anzuwenden sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, solange eine Betreibung laufe (und noch keine Verwertungserlös verteilt worden sei, wie vorliegend) könne ein Schuldner die Be- treibungseinstellung verlangen. Diese Möglichkeit habe das Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Es gehe im Kern um das Unterbinden allfälliger Verwertungs- und Vollstreckungsmassnahmen, solange nicht ein Gericht mit voller Kognition die Angelegenheit geprüft bzw. überprüft habe. Die Vorinstanz hätte Art. 85a SchKG von Amtes wegen zur Anwendung bringen und zumindest den Erlass vorsorgli- cher Massnahmen prüfen müssen. Dies hätte eine summarische Prüfung der Prozesschancen des zukünftigen Revisionsbegehrens bedingt. Diese analog an- zuwendende Hauptsachenprognose habe die Vorinstanz jedoch nicht vorgenom- men. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Rahmen einer summarischen Prü- fung in der Hauptsache sei sein Revisionsbegehren als sehr wahrscheinlich be- gründet anzusehen. Die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Einstellung der Betreibung seien gegeben. Durch die baldige Versteigerung des Inhaberschuld- briefes würden Tatsachen geschaffen, welche für ihn massiv nachteilig seien und im Falle der Gutheissung des Revisionsbegehrens nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten (act. 8 S. 9 ff.). 5. 5.1. Aufgrund des Versteigerungstermins am 8. Juni 2022 liegt die zeitliche Dringlichkeit auf der Hand und es kann dem Beschwerdeführer darin gefolgt wer- den, dass die einmal durchgeführte Versteigerung sich nicht leicht wieder rück- gängig machen liesse. In der Sache kann den Ausführungen des Beschwerdefüh- rers in der Beschwerde jedoch nicht gefolgt werden: Die betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 ff. SchKG) stellt ein spezifisch zwangsvollstreckungsrechtli- ches Institut dar, welches im Interesse der am Verfahren Beteiligten eine einheitli- che und richtige Anwendung des Betreibungs- und Konkursrechts gewährleisten soll. Im Sinne dieser Funktion haben die mit der SchK-Beschwerde angerufenen Aufsichtsbehörden den (gerügten) gesetzmässigen Verfahrenszustand wieder- herzustellen bzw. die im Vollstreckungsverfahren entstandenen verfahrensmässi-

gen Fehler zu korrigieren. Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist dem- gemäss auf Handlungen resp. Verfügungen (oder Unterlassungen) der Vollstre- ckungsorgane beschränkt. Materiellrechtliche Ansprüche oder Fragen sind im Be- schwerdeverfahren grundsätzlich nicht zu entscheiden. Das Beschwerdeverfah- ren und der Zivilprozess vor Gericht (über materiellrechtliche Streitigkeiten) sind streng auseinanderzuhalten (vgl. Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Be- schwerde und Nichtigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 17 N 4, 24 ff., 45 und 101; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 N 1 ff.; BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 3. Aufl. 2021, Art. 17 N 1, 7 und 9 ff.). Anfechtungsobjekt der SchK-Beschwerde des Beschwerdeführers ist die Steigerungsanzeige vom 26. April 2022. Er rügt aber im Grunde genommen nicht ein unrechtmässiges Vorgehen des Betreibungsamts in Bezug auf diese an sich. Seine Ausführungen zielen vielmehr gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, was nicht zum Gegenstand einer Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige gemacht werden kann. Auch verfangen die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Anwendbarkeit von Art. 85a SchKG und eine darauf gestützte Betreibungseinstellung durch die Aufsichtsbehörden nicht. Die Bestim- mung betrifft das gerichtliche Klageverfahren (auf Feststellung des Nichtbestan- des resp. der Stundung der Schuld), sie bietet keine Grundlage für eine (analoge) Anwendung durch die SchK-Aufsichtsbehörden und insbesondere auch keine Pflicht der SchK-Aufsichtsbehörden, eine Hauptsachenprognose hinsichtlich eines Revisionsverfahrens vor Bundesgericht betreffend die der Betreibung zugrunde- liegende Forderung vorzunehmen, von welchem der Beschwerdeführer überdies noch nicht einmal geltend macht, er habe es bereits anhängig gemacht. Art. 331 Abs. 2 ZPO würde Grundlage für sichernde resp. aufschiebende Massnahmen in einem hängigen Revisionsverfahren bieten. Der Beschwerdeführer behauptet – wie bereits erwähnt – selber nicht, ein Revisionsgesuch beim Bundesgericht ein- gereicht zu haben. Es ist daher den vorinstanzlichen Erwägungen zu folgen, dass das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2018, mit welchem die Abweisung der Aberkennungsklage des Beschwerdeführers in Bezug auf die Darlehensforderung gegenüber B._____ über Euro 1.5 Millionen letztinstanzlich bestätigt wurde (BGer 4A_627/2017), rechtskräftig sowie vollstreckbar ist und die Vollstreckungsorgane

sowie Aufsichtsbehörden bindet. Bei der gegenwärtigen (materiellrechtlichen) Sachlage ist – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. 8 S. 8 f.) – folglich auch nicht ersichtlich, dass der Mindestinhalt der Steigerungsanzeige und der Steigerungsbedingungen falsch wäre resp. darin zwingend ein Hinweis auf ein allfälliges, künftiges Revisionsverfahren vor Bundesgericht gemacht werden müsste. 5.2. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit seinen Argumenten in der Beschwerde nicht durchdringt und diese folglich vollumfänglich abzuweisen ist. 6. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesem Verfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Die formellen Beschwerdeanträge, es sei superprovisorisch bzw. eventuali- ter vorsorglich die auf Mittwoch 8. Juni 2022, 14.00 Uhr, im Gemeindesaal ... [Ortschaft] angesetzte Versteigerung des Papier-Inhaberschuldbriefs (per nom. Fr. 2'100'000.00, dat. 30. Oktober 2012, Beleg Nr. 5, 1. Pfandstelle, lastend auf den Grundstücken [Gesamtpfand] in der Gemeinde D., Kataster Nrn. 6 und 7, Grundbuchamt E.) abzusagen, werden abge- schrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 8, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungs- und Gemeindeammann- amt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

versandt am: