Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS220045-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 16. März 2022 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 2022 (EK220109)

Erwägungen: 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie bezweckt ... und ist seit mm. 2011 im Handelsregister eingetragen (vgl. act. 6). 1.2 Mit Urteil vom 24. Februar 2022 (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar]) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubigerin in der Be- treibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 11 (nachfolgend: Betreibungsamt): CHF 26'332.45 nebst Zins zu 5 % seit 15.06.2021 abzgl. Teilzahlung von CHF 4'007.65 vom 08.10.2021 CHF 150.00 Betreibungskosten CHF 60.00 Mahnkosten CHF 788.04 5 % Verzugszins vor Betreibung CHF 213.60 Betreibungskosten 1.3 Dagegen erhebt die Schuldnerin mit Eingabe vom 1. März 2022 (act. 2) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 8/8 i.V.m. act. 8/11 act. 2 S. 1) mit folgenden An- trägen: 1. Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 2022 ausgesprochene Konkurseröffnung sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und das Konkursamt Oerlikon-Zürich sei anzuweisen, das Kon- kursverfahren zu stoppen und die Fortsetzung der Geschäftstä- tigkeit für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu ermöglichen. 3. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 8/1- 11). Mit Verfügung vom 2. März 2022 (act. 10) wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Eingabe vom 7. März 2022 (act. 14) reich- te die Schuldnerin weitere Beilagen ins Recht (vgl. act. 15/15-16). Den Kosten- vorschuss für das Beschwerdeverfahren hat die Schuldnerin bereits geleistet (vgl. act. 5/5 S. 2 und act. 12). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin sind noch die Doppel der Beschwerdeeingaben (act. 2 und 14) zur Kenntnisnahme zuzustel- len.

2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe- ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu- biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer- deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). 2.2 Die Schuldnerin macht den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung gel- tend. Sie belegt mittels Zahlungsquittung vom 1. März 2022, dass sie Fr. 24'384.30 bei der Obergerichtskasse hinterlegt hat (vgl. act. 5/5). Dieser Be- trag deckt die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten (vgl. oben E. 1.1). Die Kosten des Konkursgerich- tes und des Konkursamtes hat die Schuldnerin beim Konkursamt Oerlikon-Zürich (nachfolgend: Konkursamt) mit einer Zahlung von Fr. 1'500.– am 28. Februar 2022 sichergestellt (vgl. act. 5/6). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhe- bungsgrund der Hinterlegung nachgewiesen. 2.3 Da die Schuldnerin die Konkursforderung samt Zinsen, Gebühren und Kos- ten erst nach der Konkurseröffnung hinterlegte, hat sie überdies ihre Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei- chen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde- rungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass

sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzu- kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin des- halb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldne- rin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zah- lungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell drin- gendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zweier Jahre ne- ben den laufenden Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtra- gen können (vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2 S. 6). 2.4 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere der Auszug aus dem Betreibungsregis- ter. Aus dem eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 7. März 2022 (act. 15/16) geht hervor, dass die Schuldnerin sämtliche Betreibungsforderungen mittlerweile bezahlt hat (vgl. act. 14 S. 1). Verlustscheine sind keine registriert (vgl. act. 15/16). Daher ist von keinen bestehenden Schulden der Schuldnerin mehr auszugehen. Es bleibt zu prüfen, ob sie ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen kann. Zwar hat die Schuldnerin keine Belege, wie etwa einen Zwischenabschluss und/oder Jahresabschlüsse oder Steuererklärungen der letzten Jahre eingereicht, was die Liquiditätsprüfung und die Prüfung der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit erschwert. Aus ihrem Betreibungsregisterauszug gehen aber keine Betreibungs- forderungen von Gläubigern hervor, welche laufende aktuelle Kosten des Betriebs (Gütertransporte) wie z.B. die Löhne, Leasing o.ä. betreffen. Zudem war die Schuldnerin in der Lage, einen substantiellen Betrag zu hinterlegen (vgl. oben

E. 2.2) und hat Debitoren und Debitorenguthaben (vgl. act. 5/3-4 und 5/11-14) sowie einen substantiellen Zahlungseingang Valuta 3. März 2022 in der Höhe von Fr. 32'285.10 nachgewiesen (vgl. act. 15/15). Vor diesem Hintergrund scheinen die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin bloss vorübergehender Natur zu sein. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens – wie hier – nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (vgl. BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Insgesamt gelingt es der Schuldnerin somit, die nicht allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit zu erfüllen. 2.5 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 24. Februar 2022 (Geschäfts-Nr. EK220109) aufzuheben und das Konkursbegeh- ren abzuweisen. Nach Einsicht in die vorinstanzlichen Akten bleibt - wie bereits in früheren Entscheiden - anzumerken, dass vorgeladene Prozessparteien, die zum anbe- raumten Termin erscheinen, – auch ohne expliziten Wunsch – Anspruch auf An- hörung durch die Richterin oder den Richter selbst haben. Ein Aktenentscheid kann nur dann ergehen, wenn die Schuldnerin oder der Schuldner zur festgesetz- ten Konkursverhandlung nicht erscheint oder auf deren Durchführung verzichtet (vgl. OGer ZH PS160238 vom 17. Januar 2017, E. 4b und PS180137 vom 9. Au- gust 2018, E. 3.2 je mit Verweis auf OGer ZH NN010047 vom 22. Juni 2001 = ZR 101/2002 Nr. 17 S. 68 f.). Weder das eine noch das eine scheint hier der Fall zu sein. 3. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat so- wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst, weil sie ihre Schuld erst nach Konkurseröffnung beglich. Sie macht zwar geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass sie gutgläubig auf die Auskunft des Betreibungsamtes vertraut habe, wonach sie die Forderung der Gläubigerin in Raten à Fr. 1'500.– abzahlen könne (vgl. act. 2 S. 6). Diese Be- hauptung untermauert die Schuldnerin jedoch mit keinen objektiven Anhaltspunk-

ten. Aus dem vorinstanzlichen (Hand-)Protokoll geht lediglich hervor, das C._____ (offenbar die Ehefrau von D._____, des Geschäftsführers der Schuldnerin, vgl. act. 6 und act. 2 S. 6) anlässlich der Konkursverhandlung für die Schuldnerin er- klärt hat, mit der Gläubigerin Ratenzahlung vereinbart zu haben (vgl. Prot. Vi. S. 1 f.). Es liegen daher keine Hinweise für eine falsche behördliche Auskunft seitens des Betreibungsamtes vor, auf welche die Schuldnerin hätte vertrauen dürfen. Im Übrigen ist es grundsätzlich auch nicht die Sache des Betreibungsamtes dafür zu sorgen, dass die Betreibung für bezahlte Beträge nicht weitergeht (vgl. BSK SchKG I-E MMEL, 2. Aufl. 2010, Art. 12 N 20 m.w.H.). Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG). Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug der Kosten des Konkursamtes allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr von der Schuldnerin hin- terlegten Betrag von Fr. 24'384.30 der Gläubigerin für die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 11 auszuzahlen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 2022 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und 14, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich- tes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je ge- gen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Götschi

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