Mitteilung Lastenverzeichnis

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS220018-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 1. März 2022 in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin,

gegen

B._____ [Bank], Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

betreffend Mitteilung Lastenverzeichnis (Beschwerde über das Betreibungsamt Uster)

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Januar 2022 (CB220003)

Erwägungen: 1. Es ist ein Grundpfandverwertungsverfahren durch das Betreibungsamt Uster über die Liegenschaft an der C.-strasse ... in D. mit der Beschwerde- führerin als Schuldnerin im Gange. Am 20. Dezember 2021 erfolgte eine "Teil- Abweisung Bestreitung erneute Mitteilung Lastenverzeichnis" durch das Betrei- bungsamt (act. 2/1). 2.1 Mit elektronisch eingereichter Eingabe vom 21. Januar 2022 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichts- behörde über Schuldbetreibung und Konkurs (fortan Vorinstanz). Sie stellte u.a. (soweit hier relevant) die folgenden Anträge (act. 1): " 1.– 4. ... 5. Die abgelaufenen Fristen seien nach Art. 33 Abs. 2 SchKG zu verlängern. 6. Eventuell sei die Frist sinngemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG wie- derherzustellen." Die Beschwerdeführerin macht zur Begründung dieser Anträge im Wesentli- chen geltend, sie habe die Frist zur Erhebung der Beschwerde über die Verfü- gung vom 20. Dezember 2021 aufgrund einer Covid-Erkrankung nicht einhalten können (act. 1 S. 3). 2.2 Mit Beschluss vom 26. Januar 2022 wies die Vorinstanz sowohl das Gesuch um Änderung bzw. Verlängerung der Beschwerdefrist als auch das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ab und trat auf die Beschwerde nicht ein (act. 3 = act. 6 = act. 8, nachfolgend zitiert als act. 6). Dieser Entscheid wurde der Beschwerdeführerin elektronisch am 27. Januar 2022 zugestellt (act. 4 letztes Blatt). 3.1 Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit elektronisch eingereichter Eingabe am 31. Januar 2022 an die Kammer und stellt die folgenden Anträge (act. 7): " 1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom 26.1.2022 (CB 220 003) sei aufzuheben und auf die aufsichtsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung des Betreibungsamts über

die Teilabweisung der Bestreitung vom gemäss der Mitteilung über Lastenverzeichnis vom 20.12.2021 eintreten. 2. Die abgelaufenen Fristen seien nach Art. 33 Abs. 2 SchKG zu verlängern. 3. Eventuell sei die Frist sinngemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG wie- derherzustellen." 3.2 Die elektronische Eingabe der Beschwerdeführerin trägt keine gültige elekt- ronische Signatur gemäss Art. 130 Abs. 2 ZPO (act. 9/1). Vom Ansetzen einer Nachfrist zur Behebung dieses Mangels i.S.v. Art. 132 Abs. 1 ZPO kann indes aus prozessökonomischen Gründen abgesehen werden, da die Beschwerde – wie nachfolgend zu zeigen ist – sogleich abzuweisen ist. 3.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1– 4). Vom Einholen einer Beschwerdeantwort bzw. einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist spruchreif. 4.1 Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-C OMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 4.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), wobei in der Begründung zum Ausdruck kommen soll, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll, an- sonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des

Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO, vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4; PS180175, Urteil vom 18. Dezember 2018, E. 4.3). 5.1.1 Die Vorinstanz erwog zur beantragten Erstreckung der Frist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG, diese könne in Anwendung von Art. 33 Abs. 2 SchKG dann ver- längert werden, wenn ein am Verfahren Beteiligter im Ausland wohne oder durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen sei. Ein solches Gesuch wäre indes bei jenem Beamten einzureichen, welche für die Fristansetzung zuständig sei, hier dem Betreibungsamt. Überdies handle es sich bei der Bestimmung von Art. 33 Abs. 2 SchKG um eine "Kann-Vorschrift". Dem Betreibungsamt komme mithin ein Ermessen zu. Es könne insbesondere den konkreten Umständen Rechnung tragen, z.B. der Beförderungsdauer einer Postsendung aus dem Aus- land in die Schweiz, dem Aufwand für das Einholen von Auskünften bei einem Anwalt oder einer Behörde in der Schweiz oder dem Aufwand für das Erstellen einer Übersetzung. Alle diese Umstände beträfen indes die Beschwerdeführerin nicht. Zwar wohne sie im Ausland, schreibe aber auf Deutsch, verfüge über keine Rechtsvertretung und reiche ihre Eingabe auf elektronischem Weg ein. Entspre- chend sei das Gesuch um Änderung bzw. Verlängerung der Beschwerdefrist ab- zuweisen (act. 6 E. 2.1.). 5.1.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, die Erwägun- gen der Vorinstanz seien widersprüchlich, da diese sich für den gestellten Antrag zwar als nicht zuständig erachte, gleichwohl aber das Gesuch behandle und ab- weise. Ihr sei es aufgrund ihrer Erkrankung nicht möglich gewesen, ein entspre- chendes Gesuch innert Frist an das Betreibungsamt zu stellen (act. 7 S. 2). 5.1.3.1 Art. 33 Abs. 2 SchKG sieht vor, dass einer im Ausland wohnhaften oder durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechenden Partei eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden kann. Mit Bezug auf die in der zitier- ten Bestimmung vorgesehene Fristverlängerung wies die Vorinstanz zu Recht auf ihre fehlende Zuständigkeit hin. Was die nach der genannten Bestimmung mögli- che Einräumung einer längeren Frist betrifft, ist entgegen der Auffassung der Be-

schwerdeführerin nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz inhaltlich damit auseinandersetzte. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine von einer im Ausland wohnenden Beschwerde führenden Partei an sich verspätete Beschwerde dann als rechtzeitig zu betrachten, wenn sie innert der Frist erhoben wurde, die ihr von Anfang an hätte eingeräumt werden müssen (BGer 5A_825/2015 vom 7. März 2016, E. 3.1 m.w.H.). Entsprechend prüfte die Vo- rinstanz zu Recht, ob das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Auslandwohnsitzes eine längere als die in Art. 17 Abs. 2 SchKG vorgesehene Beschwerdefrist hätte einräumen müssen. Die Vorinstanz wies zutreffend auf die in der Literatur genannten Fälle hin, in welchen sich die Gewährung einer längeren Frist rechtfertige (vgl. hiervor E. 5.1.1 und act. 6 E. 2.1.2. u.H.a. OFK SchKG-K REN KOSTKIEWICZ, 20. Aufl. 2020, Art. 33 N 4; vgl. auch: BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 17 N 50 u. Art. 33 N 6; KUKO SchKG-RUSSENBERGER/MINET, 2. Aufl. 2014, Art. 33 N 8 ff. ) und kam zum Schluss, ein solcher liege bei der Beschwerdeführerin nicht vor. Diesen Erwägungen hält die Beschwerdeführerin nichts entgegen. Entsprechend bleibt es dabei, dass aus Sicht des Betreibungsamtes kein Anlass bestand, der Beschwerdeführerin eine längere Frist zu gewähren, und die Beschwerde der Be- schwerdeführerin war durch die Vorinstanz nicht als rechtzeitig entgegenzuneh- men. 5.1.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Beschwerde geltend macht, eine elektronische Eingabe an das Betreibungsamt sei nicht möglich (act. 7 S. 3), da dieses nicht über eine "vom Gesetz vorgeschriebene verschlüs- selte E-Mail Adresse" verfüge, ist nicht ersichtlich, was sie aus diesem Umstand zu ihren Gunsten abzuleiten versucht. Hauptstandpunkt der Beschwerdeführerin ist vorliegend, dass sie aufgrund einer Erkrankung nicht innert Frist (auch nicht elektronisch) habe handeln können, d.h. weder die Beschwerde bei der Vorin- stanz einreichen, noch ein Fristverlängerungsgesuch an das Betreibungsamt stel- len. Auf die entsprechenden Vorbringen braucht nicht weiter eingegangen zu werden.

5.2.1 Damit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht das Gesuch um Fristwie- derherstellung abwies: Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, in- nert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an gerechnet, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Die Wiederherstellung einer Frist im SchKG ist an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernisses geknüpft. Demzufolge ist ein Wiederherstellungsgesuch nur bei ob- jektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglich- keit oder entschuldbarer Fristversäumnis gutzuheissen (vgl. BGer 7B.171/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 3.2.3). Überdies muss die Schwere des Hindernisses dergestalt sein, dass es dem Betroffenen nicht möglich war, einen Vertreter zu bestellen und zu instruieren. Bei einer Krankheit kann dies der Fall sein, wenn sie derart schwer ist, dass der Rechtsuchende durch sie davon abgehalten wird, sel- ber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozess- handlung zu betrauen (vgl. OGer ZH PS160111 vom 8. August 2016 m.w.H., sie- he auch KUKO SchKG-R USSENBERGER/MINET, 2. Aufl. 2016, Art. 33 N 22 f. m.w.H., insbesondere auf die reiche Bundesgerichtspraxis; OFK SchKG-K REN KOSTKIEWICZ, 19. Aufl. 2016, Art. 33 N. 11 m.w.H.; BSK SchKG I-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 33 N 10 ff.). Darauf wies die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu- treffend hin (vgl. act. 6 E. 2.2.). 5.2.2.1 Die Beschwerdeführerin brachte vor Vorinstanz vor, es sei ihr nicht mög- lich gewesen, die Frist einzuhalten, da sie Anfang des neuen Jahres schwer krank gewesen sei und sich am Schluss habe testen lassen. Der Test habe ergeben, dass sie an Covid erkrankt gewesen sei. Noch heute (Datum Beschwerde: 21. Januar 2022) fühle sie sich unwohl und müsse weiterhin 14 Tage in Quaran- täne bleiben (act. 1). Sie reichte der Vorinstanz ein positives Covid-Testergebnis vom 11. Januar 2022 ein (act. 2/2).

5.2.2.2 Die Vorinstanz erblickte in diesen Vorbringen keinen ausreichenden Grund, die Frist zur Erhebung der Beschwerde wiederherzustellen. Sie erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, aufgrund ihrer Krankheit selbst davon abgehalten worden zu sein, innert Frist zu handeln bzw. dass sie unfähig gewesen sei, eine Drittperson mit der entsprechenden Handlung zu betreuen (act. 6 E. 2.2.4.). 5.2.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, im Laufe der Beschwerdefrist krank gewesen zu sein und dass sie ab dem positiven Tester- gebnis vom 11. Januar 2022 für 14 Tage in Quarantäne habe bleiben müssen. Sie habe während der 10-tägigen Beschwerdefrist hohes Fieber gehabt und sei gänzlich arbeitsunfähig gewesen. Die Covid-Erkrankung mit Quarantäne stelle ei- ne schwere plötzliche Krankheit und damit ein unverschuldetes Hindernis dar (act. 7 S. 3 ff.). 5.2.4 Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, krank gewesen zu sein. Ab wann dies genau der Fall gewesen sein solle und inwiefern ihr aufgrund dieser Krank- heit ein eigenes Handeln oder die Instruktion eines Dritten nicht möglich gewesen wäre, legt sie nicht dar und belegt dies insbesondere auch nicht, z.B. durch ein entsprechendes Arztzeugnis. Insbesondere ist alleine mit dem eingereichten posi- tiven Covid-Testresultat nicht belegt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund einer Krankheit nicht zum Handeln fähig war. Die Behauptung, hohes Fieber gehabt zu haben, stellt die Beschwerdeführerin zudem erstmals vor der Kammer auf, wes- halb sie entsprechend nicht beachtlich ist . Zudem widerlegt die Beschwerdeführe- rin durch Einreichen der Beschwerdeschrift vor Vorinstanz am 21. Januar 2022, und damit noch innerhalb der von ihr behaupteten Quarantänefrist, gleich selbst ihre Behauptung, dass aufgrund der Quarantäne ein Hindernis vorgelegen habe. Es fehlt damit gänzlich an Anhaltspunkten für eine allfällige Arbeitsunfähigkeit bzw. sonstige Unfähigkeit, alltägliche Erledigungen zu verrichten oder eine Be- schwerde einzureichen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin reichen zur Begründung und zum Beleg eines absolut unverschuldeten Hindernisses jeden- falls nicht aus. Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für das Ver-

säumnis einzustehen. Die Vorinstanz hat damit das Wiederherstellungsgesuch zurecht abgewiesen. 5.3 Die Beschwerde ist damit abzuweisen. 6. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 7, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Uster, je gegen Emp- fangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

versandt am: