Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS210197-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 23. November 2021 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ Krankenversicherung AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2021 (EK210374)

Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 26. Oktober 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Uster den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubi- gerin von Fr. 1'221.15 nebst 5% Zins seit 12. Januar 2021 in der Höhe von Fr. 48.– sowie Fr. 125.– Gläubigerkosten und Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/6). 1.2 Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 3. November 2021 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2, vgl. zur Recht- zeitigkeit act. 8/7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/2–7). Mit Verfügung vom 4. November 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be- gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs- hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma- chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. 3. Der Schuldner weist mittels Zahlungsbeleg nach, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten, mithin total Fr. 1'540.75, am 3. November 2021 innert Be- schwerdefrist bei der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben (act. 4/2). Weiter be- legt der Schuldner mittels Bestätigung des Konkursamtes Dübendorf, bei diesem die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens mit einer Zahlung von Fr. 1'200.– sichergestellt zu haben (act. 6). Zudem hat der Schuldner bei der Obergerichtskasse Fr. 750.– für die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens hinterlegt (act. 4/4). Damit weist der Schuldner den Konkursaufhebungs- grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkun- den nach. 4.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver- pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft ma- chen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3). Nach Pra- xis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedie- nen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkei- ten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (statt vieler: OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei einem ersten Konkurs ist der Mass- stab zudem ein milderer, als wenn der Schuldner innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September 2018, E. 2.3.). 4.2 Der Schuldner ist als Inhaber der Einzelunternehmung "A._____ Gartenbau" seit dem 10. Februar 2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Zweck ist "Landschaftsgärtner, Unterhalt und Gartenumänderungen" angege- ben (act. 5). Der Schuldner bringt vor, es liege ein finanzieller Engpass vor, da er die letzten Monate die erledigten Aufträge nicht in Rechnung gestellt habe. Er werde sich inskünftig darum bemühen, die Aufträge gleich abzurechnen und da-

mit genügend liquide Mittel zur Verfügung zu haben, um die Kreditoren gleich be- zahlen zu können (act. 2 S. 2). 4.3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf Jahre. Der Schuldner reicht einen Betreibungsregisterauszug vom 29. Oktober 2021 ein (act. 4/5). Der aktuelle Betreibungsregisterauszug weist kei- ne Verlustscheine aus, aber insgesamt 25 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 34'534.25, welche sich über den Zeitraum von rund eineinhalb Jahren ange- sammelt haben. Dies zeigt, dass der Schuldner allenfalls schon länger über Zah- lungsschwierigkeiten, zumindest aber über eine schlechte Zahlungsmoral verfügt. 18 der in Betreibung gesetzten Forderungen wurden bezahlt oder sind erloschen. Abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (Betreibung Nr. 1) sind heute damit noch sechs Betreibungen im Umfang von total Fr. 15'428.– offen. Diese haben sich im Laufe von fünf Monaten angesammelt. Forderungen im Umfang von total Fr. 14'948.80 befinden sich im Anfangsstadium der Betreibung (Zahlungsbefehl). Für eine Forderung von Fr. 479.20 erging eine Konkursandrohung. 4.3.2 Der Schuldner äussert sich zu den einzelnen offenen Betreibungen nicht konkret und macht auch nicht geltend, diese allenfalls schon bezahlt zu haben bzw. den Bestand der Forderungen zu bestreiten. Vielmehr anerkennt er, die im Betreibungsregister aufgeführten Forderungen noch nicht beglichen zu haben und diese zu begleichen, sobald er wieder über sein Geschäftskonto verfügen könne (act. 2 S. 2). Damit bleibt es bei den offenen Betreibungen gemäss dem Betrei- bungsregisterauszug von Fr. 15'428.–. 4.4.1 Wie gezeigt, macht der Schuldner geltend, aufgrund vernachlässigter Rech- nungsstellung in einen Liquiditätsengpass gekommen zu sein. Ansonsten sind die Angaben zu den finanziellen Verhältnissen des Schuldners insgesamt sehr knapp. Er reicht lediglich zwei Kontoauszüge – einmal von einem Privat- und ein- mal von seinem Firmenkonto – über den sehr kurzen Zeitraum von drei Tagen (1.–3. November 2021) ein (act. 4/5 u. 4/6), sowie eine von ihm erstellte Debito- renliste samt den an die Debitoren ergangenen Rechnungen (act. 4/7). Weder reicht er dem Gericht aber eine (Zwischen-)Bilanz noch Erfolgsrechnungen oder

Steuerdokumente ein, welche ein umfassendes Bild über die finanzielle Situation zulassen würden. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, gesamthaft die vorhandenen Aktiven und Passiven sowie einen allfälligen Gewinn oder Verlust der letzten Jahre zu beurteilen. Folglich ist auch nichts bekannt bezüglich der lau- fenden Ausgaben der Einzelunternehmung, namentlich ob und in welcher Höhe diese Löhne und weitere Fixkosten zu bezahlen hat. Ebenso fehlt es an Angaben, über welchen Betrag der Schuldner monatlich für seine Lebenshaltungskosten bedarf. Nichts bekannt ist auch bezüglich der vergangenen, aktuellen und künfti- gen Auftragslage des Schuldners. Weder legt er dar, wie viele Aufträge er monat- lich oder jährlich bewältigt bzw. bewältigen könnte, noch wie er sich allenfalls um weitere Aufträge bemüht, mithin wie sich die Auftragslage allgemein darstellt. All dies wäre für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit und des Geschäftsganges wichtig. 4.4.2 Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich immerhin Folgendes: Gemäss den eingereichten Kontoauszügen verfügt der Schuldner auf seinem Privatkonto per 3. November 2021 über einen positiven Saldo von rund Fr. 6'000.– (act. 4/2), auf seinem Firmenkonto über einen solchen von rund Fr. 27'000.– (act. 4/6). Da- mit verfügt der Schuldner über sofort verfügbare flüssige Mittel von Fr. 33'000.–. Weiter reicht der Schuldner eine Liste mit Debitoren und die dazugehörigen Rechnungen für den Zeitraum vom 26. Oktober bis 3. November 2021 ein (act. 4/7). Gemäss der Liste stehen dem Schuldner offene Debitoren von Fr. 25'332.70 zu, was aufgrund der beigelegten Rechnungen als glaubhaft er- scheint, indes zu bedenken ist, dass noch ein Delkredererisiko besteht, welches hier aber der Einfachheit halber ausser Acht zu lassen ist. Der Schuldner führt sodann aus, per 3. November 2021 über Ansprüche aus angefangenen Arbeiten im Umfang von Fr. 10'000.– zu verfügen (act. 2 S. 2 u. act. 4/7). Da dies nur pau- schal behauptet und nicht belegt wird, ist dieser Betrag hier nicht im Rahmen der Aktiven zu berücksichtigen. Einstweilen ist damit von kurz- und mittelfristig ver- fügbaren Aktiven von rund Fr. 58'300.– (Bankguthaben und Debitoren) auszuge- hen.

4.4.4 Diese Aktiven stehen offenen Betreibungsforderungen von wie gezeigt Fr. 15'428.– gegenüber. Weitere Angaben oder Unterlagen, aus welchen sich ge- gen den Schuldner bestehende Forderungen entnehmen liessen – zu denken wä- re insbesondere an eine Kreditorenliste –, reicht der Schuldner nicht ein. Dies wirft Fragen auf, insbesondere da nicht plausibel ist, dass der Schuldner abgese- hen von den in Betreibung gesetzten Forderungen über keine weiteren Schulden verfügt. Ein umfassendes Bild über die Passiven und damit über die finanzielle Gesamtsituation lässt sich damit nicht machen. 4.5 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung wirkt sich dies negativ aus. Der Schuldner zeichnet aufgrund der knappen Unterlagen nur ein dürftiges Bild seiner finanziellen Situation und es fehlt gänzlich an konkreten Angaben zum Ge- schäftsgang seiner Einzelunternehmung. Die Prognose zu stellen, dass es sich um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass handelt und wie sich der Ge- schäftsgang insgesamt darstellt und entwickelt, ist schwierig resp. unmöglich. Ei- nen schalen Nachgeschmack hinterlässt sodann der Betreibungsregisterauszug: Neben dem, dass der Schuldner schon über einen Zeitraum von eineinhalb Jah- ren Betreibungen anhäuft, scheint es zudem, dass der Schuldner sich regelmäs- sig für öffentlich-rechtlich geschuldete Zahlungen und insbesondere für Forderun- gen der Sozialversicherungsanstalt Zürich, systematisch bzw. regelmässig betrei- ben liess, unter anderem vielleicht auch deshalb, weil ihm bekannt ist, dass öf- fentlich-rechtliche Forderungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht der Kon- kursbetreibung unterliegen, ihm aus derartigen Forderungen somit keine unmittel- bare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauflösung droht. Dies spricht nicht für eine positive Zahlungsbereitschaft des Schuldners und ist negativ zu werten (dazu KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 14). Entscheidend ist hier allerdings, wie viele betreibungsrechtliche Forderun- gen aktuell noch offen sind und wie liquid der Schuldner heute ist. Diesbezüglich ist auf das oben Dargetane zu verweisen. So übersteigen zur Zeit die Aktiven des Schuldners die (bekannten) Passiven deutlich um den Betrag von rund Fr. 43'000.–. Es ist davon auszugehen, dass der Schuldner damit seine drin- gendsten und unmittelbar fälligen Forderungen sofort und auch noch nicht fällige

Forderungen mittelfristig wird begleichen können. Dass zudem die Auftragslage des Schuldners als intakt angesehen werden kann, zeigen die von ihm einge- reichten Unterlagen zu den Debitoren, und es ist zumindest im Sinne einer wohl- wollenden Prüfung einstweilen davon auszugehen, dass dies weiterhin so sein wird – auch wenn der Schuldner es unterlassen hat, sich diesbezüglich konkret zu äussern. 4.6. Gesamthaft betrachtet ist die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Schuldners nicht von vornherein auszuschliessen. Es darf angenommen werden, dass er so- wohl seine bestehenden als auch die künftig entstehenden Verbindlichkeiten mit den laufenden Einnahmen und dem vorhandenen Guthaben wird decken können; damit scheint seine Zahlungsfähigkeit jedenfalls heute bei grosszügiger Betrach- tung wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Indes ist der Schuldner darauf hinzuweisen, dass es sich – insbesondere mit Blick auf die sehr dürftigen Unter- lagen – um einen knappen Grenzfall handelt, und gerade im Hinblick darauf, dass es sich um die erste Konkurseröffnung handelte, die Sachlage eher grosszügig beurteilt wird. Im Falle einer neuerlichen Konkurseröffnung wären an das Glaub- haftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen. Es bleibt zu hoffen, dass die nun erfolgte Konkurseröffnung eine nachhaltige Warnwirkung auf den Schuldner hat und dieser es in Zukunft gar nicht mehr erst bis zum Stadium der Betreibung kommen lässt. 5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gut- zuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 6. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Schuldners verursacht und sind daher ihm auf- zuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschä- digungen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2021 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Forderungen hinterleg- ten Betrag von Fr. 1'540.75 der Gläubigerin auszubezahlen. 5. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'750.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dü- bendorf, sowie an die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassgerichts im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

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