Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS210184-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte- rin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 10. November 2021 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,

gegen

B._____, Prof., Gläubiger und Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. Oktober 2021 (EK210263)

Erwägungen: 1. Der Beschwerdegegner stellte am 25. August 2021 beim Konkursgericht Horgen ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses über den Beschwerdeführer für eine Forderung von Fr. 1'122'848.50 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014, Fr. 850.60 Betreibungskosten und Fr. 4'431.30 Rechtsöffnungskosten (act. 7/1). Nachdem der Beschwerdeführer dazu mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 schrift- lich Stellung genommen hatte (act. 7/9) und nach Durchführung der Hauptver- handlung am 5. Oktober 2021 (Prot. VI S. 2 ff.), hiess das Konkursgericht das Be- gehren des Beschwerdegegners mit Urteil vom 5. Oktober 2021 gut und eröffnete über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 7/11 = act. 6). 2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 15. Oktober 2021 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer und verlangte die Aufhebung des Kon- kurses sowie in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-13). Mit Verfü- gung vom 25. Oktober 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschieben- de Wirkung verweigert und es wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 750.-- angesetzt (act. 9). Der Kosten- vorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 10-11). 3. Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann die Konkurseröffnung innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können unter anderem neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetre- ten sind, unbeschränkt geltend gemacht werden. Zudem können im Rahmen der Konkursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung oder Hinterlegung der Schuld oder Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses) auch Noven geltend gemacht werden, die erst nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid eingetreten sind. 3.1. Die Vorinstanz hiess das Konkursbegehren des Beschwerdegegners ge- stützt auf den Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2014 und die Konkursandrohung vom 5. Januar 2021 des Betreibungsamtes Horgen in der Betreibung Nr. 1 gegen den Beschwerdeführer (act. 7/3/2-3) gut. Zur Begründung führte die Vorinstanz

zusammengefasst an, der Beschwerdeführer habe keine Gründe darlegen kön- nen, die zur Abweisung des Konkursbegehren oder zur Aussetzung des Ent- scheides über das Konkursbegehren führen würden. Zwar habe er geltend ge- macht, der Beschwerdegegner habe mit der verbandelten Gesellschaft C._____ Corp. haltlose Anschuldigungen erhoben, welche in einer Strafuntersuchung ge- gen ihn (den Beschwerdeführer) und der Beschlagnahmung seiner sämtlichen Vermögenswerte resultiert hätten. Der Beschwerdegegner könne in der Strafun- tersuchung die Freigabe der beschlagnahmten Vermögenswerte bewirken und sich daraus befriedigen lassen, stattdessen wolle er aber den Schuldner und des- sen Familie vor dem Hintergrund eines langjährigen Streits wirtschaftlich ruinie- ren. Jedoch verkenne der Beschwerdeführer, dass Beschlagnahmungen im Rah- men von Strafuntersuchungen vom Staat zur Durchsetzung seines Strafanspru- ches sowohl angeordnet wie auch aufgehoben würden – und nicht von Gläubi- gern. Trage ein Gläubiger nicht zur Aufhebung einer solchen Beschlagnahmung von Vermögenswerten bei, könne ihm das nicht angelastet werden. Die Durchset- zung seiner Forderung auf dem Zwangsvollstreckungsweg stehe mit dem Straf- verfahren in keinem Zusammenhang. Ein Schuldner müsse das zur Abwendung eines Konkurses nötige Geld zur Zahlung seiner Schulden haben. Beim Konkurs gehe es nicht um eine wirtschaftliche Ruinierung des Schuldners, sondern die Durchsetzung berechtigter Ansprüche im dafür vorgesehenen Zwangsvollstre- ckungsverfahren, was per se nicht rechtsmissbräuchlich sei. Es gehe nicht um die Beurteilung von materiellen Konkursgründen, womit die Rechtsmissbrauchseinre- de von vornherein nicht verfange. Ebenso wenig sei es dem Beschwerdegegner anzulasten, dass der Beschwerdeführer der Konkursbetreibung unterliege. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Ausgangslage und zum Hintergrund, welche darauf abzielen würden, das Konkursbegehren des Beschwerdegegners als rechtsmissbräuchlich darzustellen, würden sich damit als nicht zielführend er- weisen, und es brauche nicht weiter darauf eingegangen zu werden. Ohnehin würde es sich dabei lediglich um unbelegte Parteibehauptungen handeln (act. 6 S. 2 f.). 3.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verkenne, dass das Rechtsmissbrauchsverbot, im Besonderen das Verbot wider-

sprüchlichen Verhaltens und zweckwidriger Verwendung von Rechtsinstituten, auch im Zwangsvollstreckungsrecht gelte. Der Beschwerdegegner verhalte sich widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, indem er dafür sorge, dass die Vermö- genswerte des Beschwerdeführers zivilrechtlich und im Strafverfahren blockiert seien, und gleichzeitig die Tilgung der Forderung verlange, obschon er wisse, dass dies nicht möglich sei. Der Beschwerdegegner habe ihn bewusst in eine Zwangslage versetzt, die letztlich zum Konkurs geführt habe. Damit sei auch klar, dass es dem Beschwerdegegner mit dem Konkursbegehren nicht um die Eintrei- bung seiner Forderung gegangen sei, sondern ausschliesslich um die Zufügung von wirtschaftlichem Schaden, um ihn aus dem Weg zu räumen und an weitere Gelder bei den dem Beschwerdeführer nahestehenden Gesellschaften zu kom- men. Der Beschwerdegegner missbrauche das Zwangsvollstreckungsrecht für sachfremde Zwecke und verfolge damit Ziele, die nichts mit der Zwangsvollstre- ckung zu tun hätten (act. 2 S. 7 ff.). Des Weiteren habe sich die Vorinstanz mit dem von ihm dargestellten Sachverhalt nicht auseinandergesetzt, sondern sich damit begnügt, den Sachverhalt auf einigen wenigen Zeilen stark zusammenzu- fassen und nur unvollständig wiederzugeben. Insbesondere habe sich die Vo- rinstanz nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass es sich beim Beschwer- degegner und seinen Offshore-Vehikeln um ein und dieselbe Person handle, die- se Person vom Beschwerdeführer die Rückzahlung eines Darlehens verlange und gleichzeitig die verlangte Rückzahlung durch eigene Handlungen oder Unterlas- sungen verhindere. Auch verfange die vorinstanzliche Erwägung nicht, wonach es sich um unbelegte Parteibehauptungen handle. Er habe seine Sachverhaltsdar- stellung vorgetragen und belegt (act. 2 S. 9 f.). 3.3. Art. 2 Abs. 2 ZGB statuiert, dass der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet. Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass das Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich auch im Zwangsvollstreckungsverfahren gilt. Ein klassischer Fall des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt gemäss der Rechtsprechung dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbe- reich liegen (BGer 4A_496/2019 vom 01. Februar 2021 E. 2.5.3.2 m.w.H.). So kann nach ständiger Rechtsprechung beispielsweise eine Insolvenzerklärung des

Schuldners (vgl. anstatt vieler: OGer ZH PS1902014 vom 26. November 2019 E. 5.2 m.w.H.) oder eine Betreibung (vgl. anstatt vieler: OGer ZH PS210066 vom 5. Juni 2021 E. 3.3.3 m.w.H.) rechtsmissbräuchlich sein, wenn offensichtlich Ziele verfolgt werden, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun ha- ben (BGE 140 III 481 E. 2.3.1 mit Hinweisen). 3.4. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, die Betreibung des Beschwerdegeg- ners als Ganzes sei rechtsmissbräuchlich (was ohnehin mit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde geltend zu machen wäre; Art. 17 SchKG). Der Beschwerdefüh- rer erachtet das Konkursbegehren des Beschwerdegegners vor dem Hintergrund des (offenbar) eingeleiteten und gegenwärtig andauernden Strafverfahrens mit Beschlagnahmung seiner Vermögenswerte als rechtsmissbräuchlich. Dabei macht der Beschwerdeführer keine näheren Angaben zum Strafverfahren, reicht keine Belege ein und führt insbesondere nicht aus, wann die strafrechtliche Be- schlagnahme stattgefunden hat. Angesichts der vom Beschwerdeführer genann- ten Verfahrensnummer der Strafuntersuchung (B-6/2021/10007021; vgl. act. 7/9 S. 1 und act. 2 S. 6) ist davon auszugehen, dass das Strafverfahren erst im lau- fenden Jahr eingeleitet wurde und mithin auch die behauptete strafrechtliche Be- schlagnahme erst im Jahr 2021 erfolgte. Das der Konkurseröffnung vorangehen- de Betreibungsverfahren war hingegen bereits im Jahr 2014 eingeleitet worden (Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2014; act. 7/3/2). Der Zeitpunkt, in dem ein Kon- kursbegehren gestellt wird, liegt sodann nur in einem beschränkten Umfang im Ermessen eines Gläubigers, da der Fortgang des Betreibungsverfahrens an Fris- ten gebunden ist, innert welcher der Gläubiger eine allfällige Rechtsöffnung ver- langen sowie das Fortsetzungsbegehren (Art. 88 SchKG) und schliesslich das Konkursbegehren (Art. 166 SchKG) stellen muss, andernfalls ihm ein Rechtsver- lust droht. Die Zeitspanne für das Konkursbegehren beginnt 20 Tage nach der Zustellung der Konkursandrohung und endet 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, wobei die Frist während Einleitung und Erledigung des gerichtli- chen Verfahrens zur Beseitigung eines allfälligen Rechtsvorschlags stillsteht (Art. 166 Abs. 1 und 2 SchKG). Die Konkursandrohung wurde am 17. Juni 2021 zugestellt (act. 7/3/3). Die Frist begann demnach am 7. Juli 2021, wobei das Fris- tende mangels konkreter Angaben zum zeitlichen Ablauf des Betreibungsverfah-

rens vorliegend nicht konkret berechnet werden kann. Darauf kommt es aber nicht an, weil der Beschwerdeführer – angesichts der erfahrungsgemäss kurzen ver- bleibenden Frist wohl zu Recht – nicht geltend macht, das Strafverfahren sei demnächst abgeschlossen bzw. die Beschlagnahmung der Vermögenswerte wür- de alsbald aufgehoben und der Beschwerdegegner hätte in Kenntnis davon mit dem Konkursbegehren zuwarten können. Angesichts dieser Umstände kann fer- ner offen bleiben, ob der Beschwerdeführer mit dem Konkursbegehren dem Be- schwerdeführer einen wirtschaftlichen Schaden zufügen will, wie es der Be- schwerdeführer geltend macht. Denn unabhängig davon liegen mit der genann- ten, von Gesetzes wegen geltenden zeitlichen Beschränkung und dem Umstand, dass die Betreibung bereits vor Jahren eingeleitet wurde, sachliche Gründe für die Weiterführung des Zwangsvollstreckungsverfahrens vor. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner mit dem Kon- kursbegehren ausschliesslich andere Ziele verfolgt, als die dem Begehren imma- nente Fortführung des Zwangsvollstreckungsverfahrens, so dass das Konkursbe- gehren als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren wäre. Im Übrigen ist der Voll- ständigkeit halber festzuhalten, dass nach den geltenden rechtsstaatlichen Prinzi- pien die Strafverfolgung dem Staat obliegt und nicht in der Hand einer Drittperson liegt, was bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, und das Verhalten des Beschwerdegegners im gegen den Beschwerdeführer laufenden Strafverfahren im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen ist. Aus diesen Gründen ist mit der Vorinstanz ein Rechtsmissbrauch zu verneinen und es braucht auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zu den Verstrickungen der Parteien bzw. die vom Beschwerdeführer angeführten Einzel- heiten zur Begründung einer rechtsmissbräuchlichen Motivation des Beschwer- degegners nicht eingegangen zu werden. Die Beschwerde ist abzuweisen. Weite- re Gründe, die zur Aufhebung der Konkurseröffnung führen könnten (vgl. Art. 174 SchKG), macht der Beschwerdeführer keine geltend. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus- gangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Es ist dem Beschwerdefüh-

rer wegen seines Unterliegens und dem Beschwerdegegner mangels entstande- ner Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Horgen, ferner mit beson- derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw J. Camelin-Nagel

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