Betreibung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS210167-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss vom 30. September 2021 in Sachen

A._____, Beschwerdeführer

betreffend Betreibung Nr. 1 bzw. neu Betreibung Nr. 2 usw. (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 10)

Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. September 2021 (CB210101)

Erwägungen: 1.1 Die B._____ AG nahm mit der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zü- rich 10 für eine Forderung gegen den Beschwerdeführer an der Pfändung Nr. 3 teil. Am 27. Oktober 2020 hatte die B._____ AG das Verwertungsbegehren ge- stellt. Das Betreibungsamt informierte den Beschwerdeführer daraufhin mit Mittei- lung vom 27. Oktober 2020 über das Verwertungsbegehren und teilte ihm mit, die Verwertung nehme ihren Lauf, falls er nicht bis am 18. November 2020 Fr. 1'400.– bezahle (=1. von 13 Raten) (act. 3/1–2; vgl. auch act. 11/2). Der Be- schwerdeführer leistete daraufhin Teilzahlungen (vgl. act. 11/2.1–10). Mit Verfügung vom 9. April 2021 stellte das Betreibungsamt die Nichtigkeit der Pfändung in der Betreibung Nr. 1 fest, da sich herausgestellt hatte, dass der Beschwerdeführer seit dem tt.mm.2019 als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen war und somit der Konkursbetreibung unterlag. Gleichzeitig kündigte das Betreibungsamt an, es werde die Konkursandrohung mit neuer Betreibungsnummer und den Beträgen des Verteilungsplans gemäss Fort- setzungsbegehren ausfertigen und dem Beschwerdeführer zustellen (act. 3/3 = act. 4/3/2 = act. 4/5/2.2 7.1 = act. 11/5). Am 4. August 2021 wurde dem Be- schwerdeführer unter der neuen Betreibung Nr. 2 (bisher Nr. 1) die auf den 17. Juni 2020 datierte Konkursandrohung für die Forderung der B._____ AG zu- gestellt (act. 3/4 [nur Seite 1] = act. 4/7/2.3 = act. 11/4). 1.2 In seiner am 6. bzw. 8. August 2021 beim Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter (fortan Vorinstanz) einge- reichten Beschwerde (Verfahren Nr. CB210098) hatte der Beschwerdeführer u.a. die Aufhebung der genannten Konkursandrohung verlangt und dass ihm Frist an- zusetzen sei, Rechtsvorschlag zu erheben. Eventualiter hatte er beantragt, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die bisher erfolgten Teilzahlungen in der Betrei- bung Nr. 1 in der umgewandelten Betreibung Nr. 2 in vollem Umfang anzurech- nen (act. 4/2 u. act. 4/4; vgl. Beschluss BGZ CB210098 vom 20. August 2021 = act. 4/16, S. 3 Rechtsbegehren Ziff. 5).

1.3 Mit Zirkulationsbeschluss vom 20. August 2021 hatte die Vorinstanz die Be- schwerde gesamthaft abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten war. Zum Rechtsbegehren Ziff. 5 und der hier interessierenden Betreibung hatte die Vo- rinstanz erwogen, dass dem Beschwerdeführer der Zahlungsbefehl in der Betrei- bung Nr. 1 (= Nr. 2) am 17. Februar 2020 zugestellt worden sei, er Rechtsvor- schlag erhoben habe und dieser beseitigt worden sei (vgl. act. 4/14/8). Die vom Beschwerdeführer behauptete fehlende Möglichkeit, vor der angefochtenen Kon- kursandrohung Rechtsvorschlag gegen die entsprechende Betreibung zu erhe- ben, erweise sich daher als unbegründet. Hinsichtlich des Eventualantrages und der diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach in der Konkursandrohung Nr. 2 vom 17. Juni 2020 keine korrekte Verrechnung seiner geleisteten Teilzahlungen stattgefunden habe, erwog die Vorinstanz, hierbei handle es sich um materielle Einwendungen gegen den Umfang der betriebenen Forderung. Diese könnten mit Blick auf den aus- drücklichen Vorbehalt von Art. 17 Abs. 1 SchKG nicht im Rahmen der betrei- bungsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden. Im Übrigen wären bei all- fälligen (Abrechnungs-)Mängeln die Zwischen- und/oder Endabrechnung mit Be- schwerde anzufechten, nötigenfalls nach Verlangen einer detaillierten Kostenab- rechnung. Sodann sei im Protokoll der Betreibung Nr. 2 die am 14. Juli 2021 er- folgte Teilzahlung des Beschwerdeführers festgehalten (Beschluss BGZ CB210098 vom 20. August 2021 = act. 4/16, E. 7 f.). 1.4 Gegen diesen Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 20. August 2021 (Geschäfts-Nr. CB210098), welcher dem Beschwerdeführer am 25. August 2021 zugestellt worden war (vgl. act. 4/17/2), hat der Beschwerdeführer kein Rechtsmit- tel erhoben. 2. Die B._____ AG hatte offenbar in der Betreibung Nr. 2 beim Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich ein Begehren um Konkurseröffnung gestellt, worauf das Konkursgericht am 30. August 2021 die Vorladung und Kautionsauflagever- fügung erliess (act. 3/5). 3.1 Mit Beschwerde vom 6. September 2021 gelangte der Beschwerdeführer erneut an die Vorinstanz und verlangte sinngemäss, der Entscheid des Konkurs-

gerichtes sei im Sinne von Art. 173 i.V.m. Art. 85 oder Art. 85a SchKG auszuset- zen und die Vorladung und Kautionsauflageverfügung des Konkursgerichtes vom 30. August 2021 (Geschäft-Nr. EK211405) sei aufzuheben. Der Beschwerde legte der Beschwerdeführer eine Kopie der Mitteilung Pfändungsanschluss (act. 3/1), der Mitteilung Verwertungsbegehren (act. 3/2) sowie der Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 10 vom 9. April 2021 betref- fend Feststellung der Nichtigkeit der Pfändung in der Betreibung Nr. 1 (act. 3/3), eine unvollständige Kopie der vom Betreibungsamt Zürich auf den 17. Juni 2020 (rück-)datierten Konkursandrohung unter der neuen Betreibungs-Nr. 2 (act. 3/4) sowie die genannte Vorladung und Kautionsauflageverfügung des Konkursgerich- tes vom 30. August 2021 bei (act. 3/5). 3.2 Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. September 2021 trat die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht ein. Sie erwog, die auf den 17. Juni 2020 rückdatierte Kon- kursandrohung in der Betreibung Nr. 2 sei bereits Gegenstand des Beschwerde- verfahrens CB210098 gewesen. Die vom Beschwerdeführer u.a. gegen die Kon- kursandrohung erhobene Beschwerde sei abgewiesen worden, soweit darauf ein- getreten worden sei. Auf die erneut in diesem Zusammenhang erhobene Be- schwerde sei mangels eines konkreten Antrages, mangels einer hinreichenden Begründung und da es sich um eine abgeurteilte Sache handle, nicht mehr einzu- treten. Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermöge der Beschwerdeführer aus der gewährten Ratenzahlung in der Pfändung Nr. 3, die vom Betreibungsamt Zü- rich 10 nachträglich für nichtig erklärt worden sei. Soweit sich die Beschwerde zu- dem gegen die Vorladung und Kautionsauflageverfügung des Konkursgerichtes vom 30. August 2021 richte, sei darauf mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (act. 5 = act. 8 = act. 10, E. 2 ff.). 4.1 Gegen den Zirkularbeschluss vom 13. September 2021 erhob der Be- schwerdeführer mit Eingabe vom 25. September 2021 (Datum Poststempel: 26. September 2021) rechtzeitig Beschwerde an die Kammer (act. 9; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 6/3).

4.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–6). Von der Einho- lung einer Antwort bzw. einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist spruchreif. 5.1 Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; C OMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 5.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), wobei in der Begründung zum Ausdruck kommen soll, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll, an- sonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO, vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4; PS180175, Urteil vom 18. Dezember 2018, E. 4.3). 6.1 Wie gezeigt, war die Vorinstanz auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten, da sie die Vorbringen im Zusammenhang mit der Betreibung Nr. 2 (bisher Nr. 1) bzw. der in dieser ergangenen Konkursandrohung bereits in einem früheren Verfahren behandelt habe, mithin eine abgeurteilte Sache vorliege, und sie überdies für die Behandlung der Beschwerde gegen die Vorladung und Kos- tenauflageverfügung des Konkursgerichtes sachlich nicht zuständig sei (vgl. hier- vor E. 3.2).

6.2 Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerdebegründung dar, mit dem Betreibungsamt Zürich 10 eine Vereinbarung über Ratenzahlungen gemacht zu haben und legt seiner Beschwerde Abrechnungen über bisher erfolgte Ratenzah- lungen bei (act. 11/2.1–10). Er habe am 4. August 2021 eine Konkursandrohung erhalten, welche mit einer neuen, erst am 9. April 2021 erstellten Betreibungs- nummer ausgestattet worden sei. Das Datum auf der Androhung sei aber der 17. Juni 2020, was eine missbräuchliche Datumsangabe darstelle. Zudem – so der Beschwerdeführer weiter – obliege es nun nach Angaben des Konkursgerich- tes ihm, kurzfristig das Einverständnis des Gläubigers einzuholen, obwohl er nach Treu und Glauben habe davon ausgehen dürfen, das Betreibungsamt habe mit dem Gläubiger gesprochen. Er beantrage, das Konkursverfahren aufzuheben und dass die Teilzahlungsvereinbarung mit dem Betreibungsamt bis im November 2021 erledigt werde (act. 9). 6.3 Mit dieser Beschwerdebegründung nimmt der Beschwerdeführer keinen Be- zug zum vorinstanzlichen Entscheid; er setzt sich in keiner Weise mit der Begrün- dung des angefochtenen Entscheides auseinander. Insbesondere bringt er nichts dazu vor, weshalb der Vorinstanz seiner Auffassung nach eine unrichtige Rechts- anwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes vorzuwerfen wäre. Die Beschwerdebegründung genügt damit den oben genann- ten Anforderungen nicht (vgl. E. 5.2). Unter diesen Umständen ist auf die Be- schwerde nicht einzutreten. 6.4 Soweit sich der Beschwerdeführer daran zu stören scheint, dass es nach Auskunft des Konkursgerichtes (vgl. act. 11/3; wobei es sich bei dieser Beilage und dem entsprechenden Vorbringen ohnehin um im Beschwerdeverfahren nicht beachtliche Noven handelt) ihm obliege, den Konkurshinderungsgrund von Art. 172 Ziff. 3 SchKG nachzuweisen, namentlich, dass eine Stundungs- bzw. Ab- zahlungsvereinbarung mit der Gläubigerin vorliege, so ist er der Vollständigkeit halber auf den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen: Demgemäss hat eben gerade der Schuldner diese Konkurshinderungsgründe durch Urkunden zu beweisen. Insbesondere obliegt es entgegen seiner offenbaren Auffassung nicht dem Betreibungsamt, Selbiges geltend zu machen bzw. zu beweisen.

Im Übrigen – soweit sich sinngemäss erkennen lässt, dass sich der Be- schwerdeführer an der Nichtberücksichtigung seiner Teilzahlungen in der Konkur- sandrohung stört – lässt sich dem Schreiben des Konkursgerichtes entnehmen, dass dieses die teilweise Tilgung, soweit belegt, im Rahmen der Konkurseröff- nung berücksichtigen wird (act. 11/3). 6.5 Zusammenfassend ist auf die Beschwerde damit nicht einzutreten. 7. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Betreibungs- amt Zürich 10, an das Konkursgericht Zürich, und unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

versandt am: 30. September 2021