Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 25. Februar 2021 in Sachen
A._____, Einsprachegegner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y3._____,
betreffend Einsprache gegen Arrestbefehl
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2021 (EQ200009)
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. A._____ (Arrestgläubiger, Einsprachegegner und Beschwerdeführer, nach- folgend Gläubiger) gelangte am 16. September 2020 an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen und beantragte, es seien di- verse Forderungen, Kontoguthaben und eine Liegenschaft von B._____ (Arrest- schuldnerin, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Schuldnerin) bis zur Höhe der Arrestforderung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins und Kosten zu verarrestieren (act. 5/1). Mit Urteil vom 18. September 2020 wies das Einzelge- richt dieses Arrestbegehren ab (act. 5/5). Dieses Urteil wurde von der II. Zivil- kammer auf Beschwerde des Gläubigers hin mit Urteil vom 21. Oktober 2020 auf- gehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie- sen (act. 5/2). Am 26. Oktober 2020 bewilligte die Vorinstanz daraufhin den Arrest für eine Arrestforderung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins zu 10 % auf Fr. 1'424'093.50 seit 1. Juli 2019 und verarrestierte diverse Forderungen, Konten und Depots sowie eine Liegenschaft der Schuldnerin (act. 5/4-5). 2. Am 9. November 2020 erhob die Schuldnerin bei der Vorinstanz Arrestein- sprache und beantragte die Aufhebung des Arrestbefehls vom 26. Oktober 2020 (act. 1). Mit Verfügung vom 12. November 2020 wurde von der Schuldnerin ein Kostenvorschuss vom Fr. 27'600.– verlangt und ihr – unter Zustellung des Arrest- begehrens des Gläubigers – Frist zur schriftlichen Begründung der Arresteinspra- che angesetzt (act. 6). Am 1. Dezember 2020 verlangte der Gläubiger mit unauf- geforderter Eingabe, dass der Schuldnerin Frist anzusetzen sei, um die mutmass- lichen Parteikosten von einstweilen Fr. 30'000.– bei der Bezirksgerichtskasse si- cherzustellen (act. 10). Am 2. Dezember 2020 stellte die Schuldnerin ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (act. 13). Dieses wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 ab und setzte der Schuldnerin erneut Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sowie zur Begründung ihrer Ar- resteinsprache an (act. 17). In der Folge ging am 21. Dezember 2020 der Vor-
schuss (act. 29) und am 11. Januar 2021 die bergründete Arresteinsprache (act. 31) bei der Vorinstanz ein. Die Arresteinsprache wurde mit Kurzbrief vom 15. Januar 2021 dem Gläubiger zugestellt, welcher die Sendung am 18. Januar 2021 entgegennahm (act. 35). Am 29. Januar 2021 hiess die Vorinstanz die Arre- steinsprache gut und hob den Arrestbefehl vom 26. Oktober 2020 auf (act. 41 [= act. 36 = act. 43]). 3.1 Dagegen erhob der Gläubiger mit Eingabe vom 8. Februar 2021 rechtzeitig (vgl. act. 37/1) Beschwerde und stellte das folgende Rechtsbegehren (act. 42 S. 2): " 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Entscheid über die Voraussetzungen des Arrestes. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zulasten der Beschwerdegegnerin. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 3.2 Mit Verfügung vom 11. Februar 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung gewährt und der Schuldnerin Frist angesetzt, um zur auf- schiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 45). Innert Frist reichte sie keine entsprechende Stellungnahme ein, wobei die Frage der aufschiebenden Wirkung mit dem vorliegenden Endentscheid ohnehin obsolet wird. 3.3 Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 beantragte die Schuldnerin indes, es sei die Gerichtskasse durch die Kammer anzuweisen, den von ihr bei der Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss, soweit er durch das vorinstanzliche Urteil nicht in Anspruch genommen worden sei (Fr. 27'600.– abzüglich Kosten des erstinstanz- lichen Verfahrens von Fr. 2'000.–), an sie zurückzuzahlen, weil sie auf dieses Geld dringend angewiesen sei und es sich nicht leisten könne, einen solchen Be- trag zu entbehren (act. 47). Praxisgemäss werden die Kosten eines Verfahrens jedoch erst nach Rechtskraft des entsprechenden Verfahrens liquidiert, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Rechtsmittelentscheid oder eine mit ei- nem solchen verbundene Rückweisung des Verfahrens an eine tiefere Instanz auch eine Änderung der Kosten- oder Entschädigungsfolgen nach sich zieht.
Dass die vorschusspflichtige Partei den von ihr verlangten Betrag bis zur rechts- kräftigen Erledigung des Verfahrens entbehren muss, ist der Vorschusspflicht gemäss Art. 98 ZPO inhärent. Soweit die Schuldnerin sodann geltend macht, der von der Vorinstanz verlangte Vorschuss sei von vornherein zu hoch gewesen, anerkennt sie selbst, dass dies mit Beschwerde gegen den Kostenvorschussent- scheid geltend zu machen gewesen wäre (act. 47 S. 1 Ziff. 2). Der Antrag der Schuldnerin ist deshalb anzuweisen. 3.4 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-39). Da sich die Be- schwerde des Gläubigers – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sofort als unbegründet erweist, kann gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO auf die Einholung ei- ner Beschwerdeantwort verzichtet werden. Der Schuldnerin ist mit dem vorliegen- den Entscheid lediglich noch das Doppel der Beschwerde zur Kenntnisnahme zu- zustellen. Das Verfahren ist spruchreif. II. Zur Beschwerde 1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe gegeben ist, für eine fällige – je nach Arrestgrund auch für eine nicht fällige – For- derung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen (Art. 271 SchKG). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass sei- ne Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vor- handen sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Das Arrest- bewilligungsverfahren wird einseitig ohne Anhörung des Schuldners durchgeführt. Wird der Arrest bewilligt, kann namentlich der Schuldner beim Arrestgericht Einsprache erheben (Art. 278 SchKG); dadurch erhält er Gelegenheit, sich nach- träglich zur erteilten Arrestbewilligung zu äussern und das Gericht zu veranlas- sen, seinen Entscheid in Kenntnis und im Lichte der vorgetragenen Einsprache- gründe zu überprüfen. Über die Arrestbewilligung und -einsprache wird im sum- marischen Verfahren entschieden (Art. 251 lit. a ZPO).
fe, auf die Einsprachebegründung einzugehen, die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen, dazu in einer Replik vorzutragen und allenfalls einen neuen Arrest- grund auszuführen (act. 42 S. 3 f., Rz. 4). Da der Anspruch auf rechtliches Gehör, zu welchem das Replikrecht gehöre, formeller Natur sei, sei der betreffende Ent- scheid ohne Rücksicht auf die materiellen Erfolgsaussichten der betroffenen Per- son aufzuheben. Damit die für die Arrestbewilligung relevanten Fragen, wie sie in der Einsprachebegründung aufgeworfen worden seien, vollständig beantwortet werden könnten, sei die Sache gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 2.2 Dem Gläubiger ist insoweit zuzustimmen, als er vorbringt, aus dem verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folge das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den Eingaben der anderen Partei zu äussern (BGE 133 I 98), wobei es zur Wahrnehmung die- ses Rechts notwendig sei, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass eines Entscheids zugestellt werde, damit sie sich darüber schlüssig werden könne, ob sie sich dazu äussern wolle (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 m.w.H.). Entgegen dem Gläubiger bedeutet dies allerdings weder, dass im summarischen Verfahren Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel besteht (dazu sogleich Ziff. II. 2.2.1), noch, dass einer Partei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ausserhalb des offiziellen Schriftenwechsels formell Frist anzusetzen ist (dazu nachfolgend Ziff. II.2.2.2). 2.2.1 Vorab festzuhalten ist, dass der Gläubiger die Vorinstanz falsch zitiert, wenn er ausführt, diese habe ihren Entscheid auf das Argument gestützt, es sei mit der Begründung der Arresteinsprache "Aktenschluss ... eingetreten", weil im summa- rischen Verfahren kein zwingender Anspruch auf Replik bestehe (vgl. act. 42 S. 3, Rz. 3). Vielmehr hatte die Vorinstanz ausgeführt, dass im summarischen Verfah- ren kein zwingender Anspruch auf Einreichung einer Replik bestehe, was entge- gen den Ausführungen des Gläubigers richtig ist. So findet im summarischen Ver- fahren grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt, weshalb der Aktenschluss grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintritt (BGE 146 III 237 E. 3.1; BGE 144 III 117 E. 2.1). Zwar kann das Gericht im summarischen Verfahren mit der
gebotenen Zurückhaltung einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 III 252 E. 2.1) und diesfalls könnten im zweiten Schriftenwechsel auch Noven vorge- bracht werden (BGE 146 III 237 E. 3.1). Im summarischen Verfahren darf sich je- doch keine der Parteien auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ver- lassen (BGE 144 III 117 E. 2.1); es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E. 3.1). Ein solcher Anspruch ergibt sich sodann entgegen den Vorbringen des Gläubigers auch nicht aus Art. 278 Abs. 2 SchKG, hat nach dieser Bestimmung doch das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und danach ohne Verzug zu entscheiden (Art. 278 Abs. 2 SchKG), wobei Gelegenheit zur Stellungnahme auch ausserhalb eines zweiten Schriftenwechsels gegeben werden kann (dazu nach- folgend Ziff. II.2.2.2). Will der Arrestgläubiger deshalb sicher gehen, dass alle die von ihm geltend gemachten Arrestgründe geprüft werden, hat er diese allesamt im Arrestgesuch vorzutragen und darf sich nicht darauf verlassen, dass das Ge- richt – nachdem ein erster Arrestgrund mit der Arresteinsprache widerlegt wurde – einen zweiten Schriftenwechsel anordnet. Es verhält sich gleich wie allgemein im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen vorerst ohne Anhörung des Belasteten: nach Art. 265 Abs. 2 ZPO entscheidet das Gericht nach der Anhörung des Mass- nahmegegners "unverzüglich über das Gesuch", und Art. 445 ZGB bestimmt, dass die Behörde nach Anhörung des Gegners "neu entscheidet". Anzufügen ist der Vollständigkeit halber, dass es sich bei der Frage, ob ein zweiter Schriften- wechsel anzuordnen ist, um einen Ermessensentscheid der Vorinstanz handelt, welche von der Rechtsmittelinstanz nur mit einer gewissen Zurückhaltung über- prüft wird, stellt diese doch nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. etwa BGE 138 III 252 E. 2.1). Vorliegend legt der Gläubiger je- doch von vornherein nicht dar, welche überraschenden Einwände der Gegenseite seinerseits das Vorbringen von Noven und damit die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hätten angezeigt erscheinen lassen, weshalb sich Weiterungen dazu bereits deshalb erübrigen. 2.2.2 Sodann ist es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Partei nicht zwin- gend notwendig, dieser ausserhalb der resp. des Schriftenwechsel(s) formell Frist
zur Einreichung einer freigestellten Stellungnahme anzusetzen. Dies anerkennt der Gläubiger implizit selbst, indem er anführt, die Gelegenheit zur Stellungnahme müsste nicht formell gegeben werden, sondern nur ausreichen (vgl. vorstehend). Festzuhalten ist hier, dass es entgegen dem Gläubiger zunächst nicht zutreffend ist, dass ihm durch die Vorinstanz nicht die Einsprache vom 9. November 2020, sondern erst die Einsprachebegründung vom 11. Januar 2021 mitgeteilt worden sei. Vielmehr wurde ihm mit Verfügung der Vorinstanz vom 12. November 2020 der Eingang der Arresteinsprache mitgeteilt und das Doppel der Eingabe der Schuldnerin zugestellt (act. 6; vgl. Zustellbescheinigung act. 7/2). Der Gläubiger übersieht sodann, dass ihm die Vorinstanz Gelegenheit zur (freigestellten) Replik (im Sinne des bundesgerichtlichen Replikrechts) eingeräumt hat, indem sie ihm die begründete Arresteinsprache vom 11. Januar 2021 am 15. Januar 2021 zur Kenntnisnahme zustellte (act. 34; Zustellbescheinigung vom 18. Januar 2021 vgl. act. 35) und ihm damit Gelegenheit gegeben hat, sich zu dieser zu äussern. Nach der geltenden Rechtsprechung wurde der Gläubiger dadurch hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und innert angemessener Frist entweder eine entsprechende Eingabe an die Vo- rinstanz zu machen oder unverzüglich ein Gesuch um Fristansetzung zur Einrei- chung einer solchen bei der Vorinstanz zu stellen, ansonsten Verzicht angenom- men wird (vgl. dazu etwa BGE 138 I 484; BGE 138 III 252 E. 2.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 132 I 42 E. 3.3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 30. Oktober 2012, E. 3.2; ZK ZPO-L EUENBERGER, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 225 N 17). Im konkreten Fall hat die Vorinstanz 10 Tage ab Zustellung des Arresteinsprache der Schuldnerin an den Gläubiger abgewartet, bevor sie am 29. Januar 2021 ih- ren Entscheid fällte, was eine angemessene Frist darstellt. Entgegen dem Gläubi- ger hat die Vorinstanz damit sein rechtliches Gehör nicht verletzt. Im Ergebnis ist die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gläubiger für das Beschwer- deverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerde- verfahren auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem vom Gläubiger geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Schuldnerin ist keine Parteientschädigung zuzu- sprechen, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind, hat sie doch leidglich eine Eingabe zum vor- instanzlichen Kostenvorschuss gemacht, wobei der darin von ihr gestellte Antrag abzuweisen war. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen. 2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, wonach die Gerichtskasse anzuwei- sen sei, vom von ihr bei der Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss Fr. 25'600.– sofort zurückzuerstatten, wird abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von diesem geleisteten Kosten- vorschuss bezogen. 4. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 42, an den Beschwerdeführer unter Beilage einer Kopie von act. 47, sowie an die Vorinstanz und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: 26. Februar 2021