Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS200229-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Urteil vom 3. Dezember 2020 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

Pensionskasse B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. November 2020 (EK200107)

Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Der Schuldner war als Inhaber des Einzelunternehmens Restaurant C., A., im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Am 6. Februar 2020 erfolgte die Löschung der Einzelfirma infolge Geschäftsaufgabe (act. 5). Innert der Frist von Art. 40 Abs. 1 SchKG wurde von der Gläubigerin ein Fortsetzungsbegehren gestellt. Entsprechend erfolgte eine Konkursbetreibung. 1.2. Auf das entsprechende Konkursbegehren der Gläubigerin vom 6. August 2020 hin eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Affoltern mit Urteil vom 5. November 2020 den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläu- bigerin von Fr. 1'507.75 (= Fr. 1'229.10 nebst Zins zu 5% seit 27. Februar 2020 und Fr. 127.05 Hauptforderung sowie Fr. 151.60 Betreibungskosten). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 23. November 2020 rechtzeitig (act. 7/17) Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses (act. 2). 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Diesfalls wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abge- sehen (vgl. KuKo SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7 und 12). Ge- mäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren auch dann aufgehoben werden, wenn der Schuldner durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläu- bigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem Fall hat der Schuldner jedoch überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer-

den. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 3.1. Der Schuldner macht geltend, er habe dem Betreibungsamt bereits im Au- gust 2020 Fr. 1'500.– bezahlt und am 5. November 2020 habe er bei der Vor- instanz weitere Fr. 400.– zur Tilgung der Konkursforderung hinterlegt. Das Betrei- bungsamt habe seine Zahlung indes zu Unrecht nicht an die Konkursforderung (Betreibung-Nr. 1), sondern an eine andere Betreibung (Betreibung-Nr. 2) ange- rechnet. Er beantrage daher, dass die einbezahlten Beträge auf die Konkursforde- rung (Betreibung-Nr. 1) gebucht werden (act. 2 S. 2). 3.2. Der Schuldner reicht eine Abrechnung des Betreibungsamtes Affoltern a.A. ein, woraus ersichtlich ist, dass er am 17. August 2020 eine Teilzahlung von Fr. 1'500.– leistete (act. 4; vgl. schon act. 7/6). Aus der Abrechnung geht eben- falls hervor, dass die Zahlung auf die Betreibung-Nr. 2 angerechnet wurde (und nicht auf die Konkursforderung). Ob die Zahlung von Fr. 1'500.– vom Betrei- bungsamt zu Recht nicht an die Konkursforderung sondern an ein offenbar paral- lel dazu laufendes Pfändungsverfahren angerechnet wurde, kann in diesem Be- schwerdeverfahren von der Kammer nicht überprüft werden. Wie sich aus der Be- schwerdeschrift ergibt ist der Vorinstanz keineswegs entgangen, dass die vom Schuldner nachgewiesene Zahlung von Fr. 1'500.– an eine andere Betreibung angerechnet wurde (act. 2 S. 2). Eine Zahlung der Konkursforderung vor Kon- kurseröffnung ist damit nicht erfolgt. Auch nach Konkurseröffnung ist eine Zahlung der Konkursforderung mangels finanzieller Mittel (vgl. act. 8) unterblieben. Eben- falls fehlt es an einer Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und des erst- instanzlichen Konkursgerichts. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkur- ses sind daher aus mehreren Gründen nicht erfüllt. Die Beschwerde ist abzuwei- sen. 4. Umständehalber ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. Par- teientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Schuldner nicht, weil er unter- liegt, und der Gläubigerin nicht, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine Umtriebe

entstanden sind, die zu entschädigen wären (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten fallen ausser Ansatz. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Affoltern a.A. ZH, ferner mit beson- derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Affoltern a.A. ZH, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 3. Dezember 2020