Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 4. Dezember 2020 in Sachen
A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 30. Oktober 2020 (EK200469)
Erwägungen:
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstin- stanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. Die Schuldnerin wies nach, dass die Konkursforderung mit Teilzahlungen von insgesamt Fr. 4'591.– getilgt wurde, nämlich mit Banküberweisungen von Fr. 650.05 am 7. Oktober 2020 (Zürcher Kantonalbank, act. 5/3), von Fr. 3'669.70 am 5. November 2020 (Zürcher Landbank, act. 5/4) und mit Posteinzahlung von Fr. 271.25 am 11. November 2020 (act. 5/5). Ausser- dem stellte die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes und die vorin- stanzlichen Kosten, insgesamt Fr. 800.–, beim Konkursamt Oberwinterthur- Winterthur sicher. Dies bestätigte das Konkursamt mit Schreiben vom 3. No- vember 2020 (act. 5/7). Damit ist ein Konkurshinderungsgrund (Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für das Beschwerdever- fahren leistete die Schuldnerin einen Kostenvorschuss (act. 11). 4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und dass er bestehende Altlasten innert längstens zweier Jahre abtragen kann. Bloss vo- rübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine we- sentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid er- scheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden er- lauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Ein- druck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus- schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3). 5. Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie sei seit ihrer Gründung über mehre- re Jahre in einem hart umkämpften Markt erfolgreich geführt worden. Sie geniesse bei ihren Kunden einen guten Ruf und verfüge heute über eine breit gestreute, treue Kundschaft. Seit den Jahren 2017 bis 2018 sei die Mit- gliederanzahl konstant gestiegen. Die finanziellen Schwierigkeiten hätten im Wesentlichen gegen Ende des Jahres 2014 sowie im Jahr 2015 begonnen. Im Jahr 2014 habe sie u.a. einen Umbau des Studios in B._____ finanziert, um der Kundschaft eine schönere, modernere Trainingsumgebung zur Ver- fügung stellen zu können. Gleichzeitig seien ab dem Jahr 2015 in der nähe- ren Umgebung weitere Fitnessstudios bekannter Betreiber wie Pilze aus dem Boden geschossen, was die Kundschaft teilweise veranlasst habe, in diesen neueren Fitnessstudios zu trainieren, und sie weniger Einnahmen generiert habe. Aufgrund all dieser Faktoren hätten sich die Geschäftsjahre ab dem Jahr 2015 als sehr schwierig gestaltet. Weil sie den Konkurrenz- kampf unterschätzt habe, habe sie es zudem verpasst, frühzeitig entspre- chende Massnahmen zur Verbesserung ihrer Situation zu ergreifen. Als ers- te Sanierungsmassnahme sei im Jahr 2017 das Fitnessstudio in C._____ BE verkauft worden. Als weitere erhebliche Sanierungsmassnahme sei der Per- sonalbestand im Jahr 2018 und per März 2019 von vier auf noch eine Per- son gesenkt worden. Gleichzeitig habe sich dadurch die Miete von zwei Parkplätzen erübrigt, die deshalb gekündigt worden seien. Sie sei ausser- dem dabei, über die Reduktion der Miete zu verhandeln. Es seien also di- verse notwendige Sanierungsmassnahmen eingeleitet worden, welche ihre Wirkung jedoch erst im Laufe von 2020 und 2021 entfalteten, weil zunächst u.a. ein grosser Schuldenberg abzutragen sei. Im Jahr 2020 seien dann die Massnahmen zur Eindämmung von Covid19 erschwerend dazugekommen (act. 2 S. 11-13). Sie habe seit dem Jahr 2017 erfolgreich Massnahmen zur
Verbesserung der finanziellen Lage ergriffen, die Ausgabenseite unter Kon- trolle gebracht und - insbesondere auch aufgrund der Zusammenarbeit mit dem Treuhänder - eine klare Strategie für die Zukunft. Sie sei aufgrund der pandemischen Lage in Liquiditätsschwierigkeiten geraten. Die zu erwarten- den Zahlungseingänge würden ihr in den nächsten Monaten die nötige Li- quidität bringen, um sowohl die laufenden Kosten zu decken, wie auch die aufgelaufenen Schulden abzutragen. Auch die relativ geringe Höhe der zur Konkurseröffnung führenden Forderung von weniger als Fr. 5'000 zeige, dass diese kein Ausdruck von Zahlungsunfähigkeit gewesen sei, sondern die erforderlichen Schritte zur Verhinderung der Konkurseröffnung schlicht aufgrund der durch das neue Corona-Virus verursachten aussergewöhnli- chen Situation untergegangen seien (act. 2 S. 14-15). 6. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit- raum vom 13. November 2015 bis 2. November 2020 wurden 117 Betrei- bungen im Gesamtbetrag von Fr. 579'563.96 eingeleitet (act. 5/8). Davon sind gemäss Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Oberwin- terthur vom 2. November 2020 ohne die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung noch 40 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 311'027.26 offen. Für 6 Forderungen im Betrag von Fr. 17'605.90 wurde die Betreibung eingeleitet, 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 68'433.3 befin- den sich im Stadium der Konkursandrohung und 17 Forderungen im Betrag von Fr. 180'905.91 sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet. Für 8 Betrei- bungsforderungen im Betrag von Fr. 39'295.55 erfolgte die Pfändung und 2 Betreibungen im Betrag von Fr. 4'786.6 befinden sich im Stadium des Pfän- dungsvollzuges. Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe die fol- genden Forderungen beglichen (act. 2 S. 9 und S. 11): - D._____ AG (Betreibung Nr. 2, KA, Fr. 890.10) - E._____ GmbH (Betreibung Nr. 3, ZB, Fr. 1'593.95) - F._____ GmbH (Betreibung Nr. 4, KA, Fr. 624.65) - G._____ (Schweiz) GmbH (Betreibung Nr. 5, KA, Fr. 5'385.00). Lediglich für die letztgenannte Gläubigerin brachte die Beschwerdeführerin
einen Zahlungsnachweis (act. 5/17). Die blosse Behauptung, die Forderun- gen seien bezahlt worden, reicht nicht, weshalb lediglich die Forderung der G._____ (Schweiz) GmbH, im Betrag von Fr. 5'385.00 die Betreibungsaus- stände reduziert. Ferner sind auch die offenen Betreibungen, die von den Gläubigern innert der Frist von Art. 166 SchKG nicht weiter verfolgt worden sind, zu berücksichtigen. Das sind (und bleiben) Schulden der Beschwerde- führerin. Zur bestrittenen Forderung gegenüber der H._____ (Schweiz AG) in der Höhe von Fr. 1'111.46 (Betreibung Nr. 6) behauptete die Beschwerde- führerin, es liege eine Fehlbuchung vor, bzw. die Zahlungen hätten sich ge- kreuzt, sie sei mit der Gläubigerin in Kontakt (act. 2 S. 9). Es rechtfertigt sich, diese Forderung unberücksichtigt zu lassen. Nach Abzug dieser beiden Zahlungen sind somit noch Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 304'530.80 [Fr. 311'027.26 - (Fr. 5'385.00 + Fr. 1'111.46)] offen. Die Schuldnerin legte ferner einen Konto-Auszug des Betreibungsamtes bei. Da- raus geht hervor, dass die Schuldnerin gestützt auf die vom Betreibungsamt gewährten Zahlungsaufschübe für Forderungen der Ausgleichskasse etc. regelmässig à conto Zahlungen geleistet hat und das Konto per 31. Oktober 2020 ein Guthaben von Fr. 2'744.05 ausweist (act. 5/11). Dieses Guthaben ist an die Schulden anzurechnen, so dass heute noch ein Ausstand von Fr. 301'786.75 (Fr. 304'530.80 - Fr. 2'744.05) besteht. Hinsichtlich der seit 18. Juni 2019 eingeleiteten und noch offenen Betreibungen betreffen 17 Be- treibungen (Gesamtbetrag Fr. 179'500.25) Forderungen der eidgenössischen Steuerverwaltung (Forderungsbetrag insgesamt Fr. 110'372.90; 6 Betreibungen, 3 mit Rechtsvorschlag), der Ausgleichskas- se des Kantons Zürich (Forderungsbetrag insgesamt Fr. 54'330.95; 5 Be- treibungen, 4 mit Rechtsvorschlag) und des Staates Zürich sowie der Stadt Winterthur bzw. des Kantonalen Steueramtes Zürich (Forderungsbetrag ins- gesamt Fr. 14'796.40, 4 Betreibungen, eine mit Rechtsvorschlag). Unter Hinweis, dass seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Mehr- wertsteuer eine Ermessenseinschätzung über Fr. 104'500.– vorliege, geht die Schuldnerin anhand ihrer Berechnungen davon aus, dass für die Steuer- jahre 2018 bis 2019 Fr. 76'208.– zu viel in Rechnung gestellt wurden und
deshalb die effektiv geschuldeten Mehrwertsteuern bereits bezahlt worden sind (act. 2 S. 9). Sie reichte dazu eine Aufstellung ihres Treuhänders und dessen Stellungnahme ein (act. 5/13, act. 5/12 S. 2). Es rechtfertigt sich, die korrigierten Mehrwertsteuerabrechnungen zu berücksichtigen. Bezüglich der Forderungen der Ausgleichskasse erwartet die Schuldnerin eine Bereini- gung der Beitragsabrechnungen, da sie seit dem 1. April 2019 kein SVA- pflichtiges Personal mehr beschäftige (act. 2 S. 9). Über die Höhe der effek- tiven Beiträge äussert sich die Schuldnerin nicht. In der Bilanz werden per 31. Dezember 2019 Personalkosten in der Höhe von Fr. 97'142.23 ausge- wiesen (act. 5/21). 2019 betrugen die AHV-Abzüge 6,225% für Angestellte. Ob die von der Schuldnerin angestellte Aushilfe gegenüber den Sozialversi- cherungen als selbständig Erwerbende behandelt wird, ist zur Zeit nicht be- kannt, eben so wenig, welchen Lohn das bis März 2019 angestellte Personal erzielte. Unter der Annahme, dass insgesamt 12.45% des Bruttolohnes ge- schuldet sind und die ausgewiesene Lohnsumme 93.775% (100% - 6.225%) zuzügl. BVG-Anteil entspricht, dürfte sich der AHV-Beitrag für 2019 im Be- reich von Fr. 12'800.- bewegen. Die mit Rechtsvorschlag behafteten Forde- rungen der AHV belaufen sich auf Fr. 54'033.75 (Fr. 54'330.95 - Fr. 297.20). Es ist deshalb angezeigt, die AHV-Ausstände um Fr. 41'233.75 (54'033.75 - 12'800.– ) zu kürzen. Die Schuldnerin geht davon aus, dass die Steuern tie- fer ausfallen werden, da auch hier eine Ermessenseinschätzung für 2019 stattgefunden habe (act. 2 S. 9). Sie äusserte sich aber nicht dazu, mit wel- cher Reduktion für das Steuer-Jahr 2019 zu rechnen ist. Aus der eingereich- ten Steuererklärung 2019 (act. 5/14) lässt sich dies nicht entnehmen. Dies- bezüglich ist deshalb keine Korrektur vorzunehmen. Demzufolge ist aktuell von Schulden in der Höhe von Fr. 184'345.– [Fr. 301'786.75 - (Fr. 76'208.– + Fr. 41'233.75)] auszugehen. b) Gemäss eingereichter Liste hat die Schuldnerin per 30. November 2020 Debitoren in der Höhe von Fr. 46'928.20, wobei Fr. 3'684.– noch nicht fäl- lig sind (act. 5/16 S. 18) und somit lediglich Debitoren von insgesamt Fr. 43'244.20 zu berücksichtigen sind. Die Kasse ist per 30. November mit Fr. 200.– und das PostFinance-Konto mit Fr. 100.– im Minus. Bei der Bank
wird ein Guthaben von Fr. 479.10 ausgewiesen. Das Durchlaufkonto Bar- zahlung Debitoren ist mit Fr. 80.– im Minus (act. 5/16 S. 18). Das Guthaben beläuft sich demnach auf effektiv Fr. 99.10. Für das Jahr 2017 wird ein Ge- winn von Fr. 1'657.55, für 2018 ein Verlust von Fr. 111'100.98 und für 2019 ein Gewinn von Fr. 413.23 ausgewiesen (act. 5/20-21). Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Oktober 2020 wird ein Umsatz von Fr. 255'121.43 dekla- riert und für das Vorjahr im gleichen Zeitraum ein solcher von Fr. 274'365.56 (act. 5/10 S. 2). Da die Personalkosten tiefer ausfallen werden als 2019 und der Mietaufwand etwa jenem von 2019 entspricht, erwartet die Schuldnerin einen leichten Gewinn (act. 2 S. 13). Da auch im November und Dezember für Fitnesszentren die Besucherzahlen beschränkt sind, dürfte sich der Ge- winn im Rahmen von 2019 bewegen. Der Treuhänder wies darauf hin, dass die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 1. Semester 2020 noch pendent sei (act. 5/12 S. 2). Für das Jahr 2019 berechnete der Treuhänder eine MwSt von Fr. 12'274.– (1. Halbjahr Fr. 5'349.–, 2. Halbjahr Fr. 6'925.–, vgl. act. 5/13). In dieser Höhe dürfte sich die Steuer anhand der Umsätze auch für das Jahr 2020 bewegen. Grundsätzlich muss die MwSt innert 60 Tagen nach Abrechnungsperiode bezahlt werden. Aufgrund der Pandemielage ist ein Aufschub um drei Monate ohne Begründung möglich. Ein weiterer Auf- schub müsste begründet werden (https:/www.estv.admin.ch/estv/de/home/ mehrwertsteuer/fachinformationen/inkasso/zahlungsaufschub.html). Mit den Debitorenausständen kann die Schuldnerin die für das erste Halbjahr ge- schuldete Mehrwertsteuer problemlos bezahlen, ebenso die Kosten des Treuhänders von Fr. 5'000.– (vgl. act. 5/12 S. 2). Es wurde damit glaubhaft dargetan, dass die Schuldnerin ihren laufenden Verpflichtungen nachzu- kommen vermag. Problematisch ist die Abtragung der alten Schulden. Wie bereits erwähnt, betragen diese Fr. 184'345.–. Die Pandemie wird auch nächstes Jahr ihre Spuren in den Geschäftszahlen hinterlassen, und es ist nicht mit einer ge- waltigen Steigerung der Umsatzzahlen zu rechnen. Selbst wenn sich der monatliche Raumaufwand von Fr. 9'012.66 (Fr. 108'152.–. pro Jahr, act. 5/21 S. 4) 2021 reduzieren sollte, reichen die aufgezeigten Sparmass-
nahmen nicht, um die alten Schulden innert zweier Jahre abzutragen. In Ge- samtwürdigung ihrer finanziellen Lage kann nicht davon ausgegangen wer- den, die Schuldnerin befinde sich bloss in einem vorübergehenden Liquidi- tätsengpass. Daran vermögen auch ihre bisherigen Zahlungen an das Be- treibungsamt nichts zu ändern. Tatsache ist, dass zwar die ca. 100 Trai- ningsgeräte im Eigentum der Schuldnerin stehen (vgl. act. 2 S. 11), jedoch Sachwerte zugunsten der Betreibung Nr. 7 im Betrag von Fr. 84'170.– be- reits gepfändet wurden (act. 5/8 S. 12-15). Mit finanzieller Hilfe gestützt auf die Härtefall-Verordnung, die am 1. Dezember 2020 in Kraft tritt und bis 31. Dezember 2021 gilt, kann die Schuldnerin auch nicht rechnen. Wer u.a. am 15. März 2020 Betreibungen für Sozialversicherungsbeiträge hatte, kann nicht davon profitieren. 7. Die Schuldnerin vermochte ihre Zahlungsfähigkeit somit nicht glaubhaft dar- zutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 8. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuld- nerin aufzuerlegen. Der Gläubigerin sind vor Obergericht keine Aufwendun- gen entstanden, für welche sie eine Entschädigung zugut hätte. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab Montag, 7. Dezember 2020, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am: 4. Dezember 2020