Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS200203-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Beschluss und Urteil vom 4. November 2020 in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin,
gegen
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____ 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Herausgabe eines Inhaberschuldbriefes (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. September 2020 (CB200019)
Erwägungen: I. 1. Im Rahmen der gegen B._____ (Beschwerdegegner 1 und Schuldner; nach- folgend Schuldner) gerichteten Betreibung Nr. 1 des Gläubigers D._____ (Be- schwerdegegner 3) liess das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon (nach- folgend Betreibungsamt) am 28. September 2012 zwei damals im Eigentum des Schuldners stehende Grundstücke in E._____ (eine Wiese, Kat.-Nr. 2, und ein Wohnhaus, Kat.-Nr. 3) vorsorglich durch das Betreibungsamt Visp pfänden. Nachdem in der Folge – offenbar mit Zustimmung des Betreibungsamtes – am 30. Oktober 2012 ein Eigentümerschuldbrief (Inhaber-Papierschuldbrief; Beleg- Nr. 4; vgl. act. 23/29/3 S. 1) über eine Forderungssumme von Fr. 2.1 Mio., lastend auf den beiden genannten Grundstücken (als Gesamtpfand), jeweils in der 1. Pfandstelle, errichtet und alsdann am 22. November 2012 vom Betreibungsamt (als bewegliches Vermögen) gepfändet worden war (Pfändung Nr. 5), wurden die erwähnten Verfügungsbeschränkungen über die beiden Grundstücke am 26. No- vember 2012 wieder aufgehoben (vgl. zum Ganzen act. 24/40, E. I.1). 2. Die Beschwerdeführerin, A., ist die ehemalige Ehefrau des Schuldners B.. Im Rahmen ihrer Scheidung wurde Ende 2016 das Eigentum an den beiden vorerwähnten Grundstücken vom Schuldner auf die Beschwerdeführerin übertragen, wobei – soweit ersichtlich – eine Übernahme der persönlichen Schuldbriefforderung durch die Beschwerdeführerin (Art. 845 i.V.m. Art. 832/834 ZGB) nicht erfolgt ist. Letztere haftet mithin nur als Drittpfandeigentümerin mit ih- ren Grundstücken (vgl. zum Ganzen act. 24/40, E. I.2). 3. Am 3. Oktober 2018 wurde der vorerwähnte Inhaber-Papierschuldbrief in der gegen B._____ gerichteten Betreibung Nr. 6 der Gläubigerin C._____ S.A. (Be- schwerdegegnerin 2) ein zweites Mal – ohne Pfändungsanschluss – gepfändet (Pfändung Nr. 7, Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon; vgl. act. 24/40, E. I.3).
In der Folge verlangten beide Gläubiger, D._____ und die C._____ S.A., die Verwertung des gepfändeten Inhaber-Papierschuldbriefs des Schuldners, worauf- hin das Betreibungsamt dessen Versteigerung gemäss Art. 125 ff. SchKG anord- nete und die Steigerung samt den Steigerungsbedingungen (act. 23/29/3) öffent- lich bekanntmachte. Letztere enthalten eine Bestimmung (Ziff. 11), wonach Art. 156 Abs. 2 SchKG (Herabsetzung des Schuldbriefs auf den Betrag des Erlöses) keine Anwendung finden soll (vgl. act. 24/40, E. I.4). Eine (nur) gegen diese Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen erhobene Beschwerde des Schuldners wies die untere kantonale Aufsichtsbehörde ab (Urteil vom 29. Januar 2019; CB180029-G), die Kammer hiess die gegen diesen Entscheid erhobene Be- schwerde gut (Urteil vom 26. September 2019; PS190029; act. 23/49). Dagegen gelangte der Gläubiger D._____ an das Bundesgericht, das der Beschwerde mit Verfügung vom 25. November 2019 die aufschiebende Wirkung erteilte (act. 2413/3; act. 24/40, E. I.4). Mit Urteil vom 14. September 2020 (Geschäfts-Nr. 5A_806/2019) hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil der Kammer auf und hielt fest, dass Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen in ihrer ur- sprünglichen, vom Betreibungsamt verfügten Fassung bestehen bleibe, wonach Art. 156 Abs. 2 SchKG auf die Versteigerung des gepfändeten Eigentümer- schuldbriefes keine Anwendung finde (act. 23/57). 5. Mit Schreiben vom 29. Januar 2020 (act. 24/13/4) gelangte Rechtsanwalt und Notar lic. iur. Z._____ an das Betreibungsamt und teilte diesem mit, er habe im Auftrag der Beschwerdeführerin einen "Vertrag" zur Begründung von Stock- werkeigentum betreffend die Parzelle Nr. 3 in E._____ beurkundet. Danach sei vorgesehen, dass auf dieser Parzelle Stockwerkeigentum, aufgeteilt in drei Stockwerkeigentumsanteile, begründet werde. Die bisherige, das Stammgrund- stück betreffende Belastung (i.e. der Schuldbrief) bleibe dabei "vollumfänglich be- stehen und [werde] auf die einzelnen STWE-Anteile gelegt". Mit selbigem Schrei- ben ersuchte Rechtsanwalt Z._____ das Betreibungsamt um Zustimmung zur ge- planten Transaktion sowie um Herausgabe des gepfändeten Pfandtitels zwecks Eintragung des Geschäfts (vgl. zum Ganzen act. 24/40, E. I.5).
Das Betreibungsamt wies diese Begehren mit Verfügung vom 10. Februar 2020 ab (act. 24/3). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksge- richt Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter mit Urteil vom 8. Mai 2020 abgewiesen (act. 24/32). Die Kammer trat auf eine dage- gen gerichtete Beschwerde mit Beschluss vom 9. Juli 2020 nicht ein (act. 24/40). 7. Mit Schreiben vom 10. Juni 2020 (act. 3/4) gelangte Rechtsanwalt Z._____ erneut an das Betreibungsamt und führte aus, die Beschwerdeführerin beabsich- tige nun, auf ihren Grundstücken in E._____ eine grössere Überbauung zu reali- sieren, wozu ihre Parzellen Kat.-Nr. 3, 8 und 2 in E._____ zusammengelegt wer- den müssten. Hierfür müsse der vom Betreibungsamt gepfändete Eigentümer- Papier-Schuldbrief dem Grundbuchamt zur Eintragung der entsprechenden Muta- tionen vorgelegt werden. Entsprechend ersuche die Beschwerdeführerin das Be- treibungsamt, diesen Schulbrief ihrem Rechtsvertreter "schnellstmöglich zukom- men zu lassen" (act. 3/4 S. 1; vgl. zudem das ergänzende Schreiben vom 15. Juni 2020; act. 3/5). Mit Verfügung vom 26. Juni 2020 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab (act. 3/2). 8. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Juli 2020 (act. 1) Beschwerde an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichts- behörde über die Betreibungsämter (nachfolgend Vorinstanz) und beantragte im Wesentlichen, es sei das Betreibungsamt zu verpflichten, dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin den Papierschuldbrief zur Eintragung des Geschäfts zu- zusenden, und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 9. Mit Urteil vom 28. September 2020 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde (act. 18). Dagegen erhob die Beschwerdeführe- rin mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 (act. 19) rechtzeitig (vgl. act. 16/5) Be- schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbe- hörde und stellte folgende Anträge: " 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 28. September 2020 im Verfahren Nr. CB200019-G/U/km vollumfänglich aufzuheben und es sei das Betreibungsamt Küsnacht- Zollikon-Zumikon zu verpflichten, dem unterzeichnenden Rechtsvertreter und Notar der Beschwerdeführerin den Papierschuldbrief Nr. 4 zur Eintragung des Geschäfts betreffend
Parzellenzusammenlegung (Parzellen Nrn. 3, 8 und 2, F., E.) zukommen zu lassen; 2. Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, das heisst allfällige Vollstreckungshandlungen, welche die von der Beschwerdeführerin gegenwärtig gehaltenen Parzellen Nrn. 3, 8 und 2 in E., welche zusammenzulegen sind, direkt oder indirekt betreffen, haben bis zur grundbuchlichen Eintragung des Geschäfts auf dem Papierschuldbrief Nr. 4 zu unterbleiben; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwert- steuer von 7.7 %." 10. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1-16) sowie die Akten der Verfahren PS190029-O (act. 23/1-57) und PS200112-O (act. 24/1-41) wurden beigezogen. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 informierte Rechtsanwalt Z., dass er das Mandat mit sofortiger Wirkung niederlege (act. 25). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung ist abzusehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und Art. 324 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Gegen Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes kann nach Art. 17 SchKG innert zehn Tagen bei der unteren Aufsichtsbehörde und gegen deren Entscheid hernach – ebenfalls innert zehn Tagen – bei der oberen Auf- sichtsbehörde (Art. 18 SchKG) Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmung enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 f. EG SchKG nach §§ 80 f. und §§ 83 f. GOG. Nach § 83 Abs. 3 GOG sind die Vorschriften der ZPO sinngemäss anwendbar; für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über das Beschwerdeverfah- ren nach Art. 319 ff. ZPO sinngemäss (§ 84 GOG; vgl. hierzu J ENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglich- keit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103).
nicht gepfändet und damit nicht mit Vollstreckungsbeschlag belegt, weshalb Ver- fügungen darüber vollstreckungsrechtlich grundsätzlich keiner Zustimmung des Betreibungsamtes (oder der betreibenden Gläubiger) bedürfen. Auf den Parzellen Nr. 3 und 2 lastet jedoch ein Grundpfandrecht (Papier-Schuldbrief; Beleg-Nr. 4). Materiell-rechtlich ist für die Zusammenlegung der erwähnten Grundstücke des- halb die Zustimmung der Grundpfandgläubiger (nicht der Pfändungsgläubiger) notwendig (Art. 974b Abs. 1 ZGB), und es ist die Verlegung des Grundpfand- rechts auf das neue, vereinigte Grundstück (bzw. die neue Pfandbestellung am vereinigten Grundstück; vgl. BSK ZGB II-S CHMID, 6. Aufl. 2019, Art. 974b N 3) im Grundbuch einzutragen und auf dem entsprechenden Pfandtitel zu vermerken (bzw. ist ein neuer Pfandtitel auszustellen). 2.3. Inhaber (Eigentümer) und damit Grundpfandgläubiger des gepfändeten (ur- sprünglich als Eigentümerschuldbrief errichteten) Schuldbriefes ist nach wie vor der betriebene Schuldner, B._____, der auch Schuldner der Schuldbriefforderung ist; daran haben weder die (ohne Schuldübernahme erfolgte) Übertragung des Grundeigentums auf die Beschwerdeführerin (Drittpfandeigentümerin) noch die Pfändung des Schuldbriefes etwas geändert. Unter dem Titel von Art. 974b Abs. 1 ZGB ist vorliegend jedoch nicht die Zustimmung des Grundpfandgläubigers selbst, i.e. des betriebenen Schuldners, erforderlich, sondern jene des Betrei- bungsamtes, denn es ist die Verfügungsbefugnis über den Schuldbrief mit der Pfändung auf dieses übergegangen (Art. 96 SchKG). 2.4. Die Beschwerdeführerin hat dem Betreibungsamt und auch vor Vorinstanz zwar explizit nur den Antrag gestellt, es sei der erwähnte Schuldbrief zwecks Ein- tragung im Grundbuch und Vermerks auf dem Pfandtitel herauszugeben. Darin ist jedoch nach Treu und Glauben auch ein Antrag auf Zustimmung zur geplanten Zusammenlegung der Grundstücke, d.h. zur Verlegung des Schuldbriefes auf das neue, zu vereinigende Grundstück durch das Betreibungsamt gemäss Art. 974b Abs. 1 ZGB zu sehen. Diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin nach dem Ge- sagten ein rechtlich geschütztes Interesse und ist damit ohne Weiteres zur Erhe- bung der Beschwerde legitimiert.
IV. 1. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit (unter Verweis auf den Be- schluss der Kammer vom 9. Juli 2020, PS200112-O, E. IV.3.2.1-3.2.4), dass die vom Betreibungsamt festgesetzten Steigerungsbedingungen vom 30. Oktober 2018 (act. 23/29/3) – mit Ausnahme von Ziff. 11 – rechtskräftig seien und dass deshalb eine materielle Abänderung derselben ausgeschlossen sei. Eine solche inhaltliche Änderung der Steigerungsbedingungen sei aber, so die Vorinstanz im- plizit weiter, für die geplante Zusammenlegung der fraglichen Grundstücke (Ver- legung des gepfändeten Schuldbriefes auf das vereinigte Grundstück) erforder- lich, weshalb das Betreibungsamt seine Zustimmung zu diesem Vorhaben und zur Herausgabe des fraglichen Pfandtitels im Ergebnis zu Recht verweigert habe (act. 18, E. 4). 2. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin zusammengefasst ein, die invol- vierten, in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke seien als solche nicht gepfän- det, weshalb die gegen den Schuldner gerichtete Vollstreckung Verfügungen dar- über nicht erschweren dürfe. Der gepfändete Gegenstand, der Papier-Schuldbrief, werde durch das geplante Vorhaben gar nicht verändert; entsprechend liege kein Eingriff in die Substanz des Pfändungsobjekts vor, sondern nur ein solcher in das (nicht gepfändete) Unterpfand (act. 19 Rz. 72 ff.). Im Übrigen würden die Voraus- setzungen für einen Eingriff in die Substanz des gepfändeten Schuldbriefes oh- nehin vorliegen, weil das Unterpfand substantiell vergrössert und damit der Wert des Schuldbriefes erhöht würde (act. 19 Rz. 81 ff., 87 ff., 109 ff.). 3. Weiter lässt die Beschwerdeführerin ausführen, die gegen Ziff. 11 der Stei- gerungsbedingungen gerichtete Beschwerde des Schuldners habe dazu geführt, dass die Steigerungsbedingungen umfassend – auch im restlichen Umfang – we- der in formelle noch in materielle Rechtskraft erwachsen seien. Entgegen den Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 9. Juli 2020 (PS200112-O, E. IV.3.2.4) sei eine Teilrechtskraft der Steigerungsbedingungen nämlich gar nicht möglich. Dies müsse schon aus Praktikabilitätsgründen gelten, weil mit der Auf- hebung oder Abänderung eines Teils der Steigerungsbedingungen durch die Auf-
sichtsbehörde eine Neuabfassung der Steigerungsanzeige notwendig werde, die neue Adresse des Betreibungsschuldners und das neue Steigerungsdatum ange- führt werden müssten und ohnehin eine rechtliche Aktualisierung der gesamten Steigerungsbedingungen, beispielsweise im Zusammenhang mit dem BewG, notwendig werde. Ferner würden die Aufsichtsbehörden über umfassende Kogni- tion verfügen, weshalb das Bundesgericht als oberste Aufsichtsbehörde die Stei- gerungsbedingungen in ihrer Gesamtheit – nicht nur beschränkt auf die angefoch- tene Ziff. 11 – abändern könne (act. 19 Rz. 27, 92 ff.). V. 1. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, ihre drei Grundstücke in E._____ (Kat.-Nr. 8, 2 und 3) zusammenzulegen und den auf den beiden Grundstücken Nr. 2 und 3 (bisher als Gesamtpfand) lastenden Papier-Schuldbrief auf das neue, vereinigte Grundstück zu verlegen. Ihr Einwand, es sei in Wahrheit nur der Pa- pier-Schuldbrief gepfändet, nicht aber die erwähnten Grundstücke, und es dürften deshalb Verfügungen über diese im Rahmen des vorliegenden Vollstreckungsver- fahrens nicht erschwert werden, geht fehl. Wie bereits erwähnt, erfordert die Zu- sammenlegung der drei Parzellen aus materiell-rechtlichen Gründen die Zustim- mung der Gläubiger der auf den zusammenzulegenden Grundstücken lastenden Grundpfandrechte (Art. 974b Abs. 1 ZGB). Bei der hierfür notwendigen Verlegung dieser Grundpfandrechte von den bisherigen Grundstücken auf das neu zu grün- dende (vereinigte) Grundstück handelt es sich um eine materiell-rechtliche Verfü- gung über die bestehenden Pfandrechte, insbesondere über den Papier- Schuldbrief Nr. 4 (Auswechslung des Pfandobjekts durch Entlassung des bisheri- gen Haftungsobjekts aus der Pfandhaft und Bestellung eines neuen Pfandrechts am neuen Grundstück; vgl. BSK ZGB II-S CHMID, 6. Aufl. 2019, Art. 974b N 3; vgl. auch bereits OGer ZH, PS200112 vom 9. Juli 2020, E. IV.3.1). Deshalb ist vorliegend – aufgrund der Pfändung des auf den Parzellen Nr. 2 und 3 lastenden Papier-Schuldbriefes – die Zustimmung des Betreibungsamtes (anstelle jener des Grundpfandgläubigers bzw. Eigentümers des Schuldbriefes) erforderlich.
ein anderes (neues) Grundstück einhergehen würde, hätte nämlich andererseits nur im Rahmen der Vorbereitung der Versteigerung, d.h. vor der rechtskräftigen Festsetzung der Steigerungsbedingungen (Art. 125 Abs. 2 SchKG), erfolgen dür- fen. 2.3. Die Kammer hat bereits mit Beschluss vom 9. Juli 2020 festgehalten (PS200112-O, E. IV.3.2.4), dass die Steigerungsbedingungen vorliegend – mit Ausnahme der angefochtenen Ziff. 11 – mit Ablauf der zehntägigen Beschwerde- frist in formelle und materielle (Teil-)Rechtskraft erwachsen sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang eine Teil- rechtskraft der Steigerungsbedingungen ohne weiteres möglich. Der Betreibungs- schuldner hatte seine Beschwerde explizit auf die Frage beschränkt, ob im Rah- men der geplanten Versteigerung Art. 156 Abs. 2 SchKG zur Anwendung kommt oder nicht (Ziff. 11); mit Bezug auf alle anderen Belange blieben die Steigerungs- bedingungen unangefochten. Die Beschwerdeführerin selbst hatte kein Rechts- mittel ergriffen und auch nicht geltend gemacht, sie habe keine Kenntnis von der fraglichen Anordnung des Betreibungsamtes gehabt oder eine Anfechtung sei ihr sonst verwehrt gewesen. Vorliegend kommt hinzu, dass das Bundesgericht die vom Beschwerdegeg- ner 3 gegen das Urteil der Kammer vom 26. September 2019 (PS190029-O) er- hobene Beschwerde mit Urteil vom 14. September 2020 gutgeheissen und die vom Betreibungsschuldner – in jenem Verfahren vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ – gegen Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen erhobene Beschwerde abgewiesen hat (act. 23/57). Damit wird dem (bereits für sich unzutreffenden) Einwand der – im vorliegenden Verfahren ebenfalls durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ vertretenen – Beschwerdeführerin jede Grundlage entzogen, es könnten die Steigerungsbedingungen von vornherein nicht in formelle (Teil-) Rechtskraft erwachsen, solange eine dagegen erhobene Beschwerde hängig bzw. dieser aufschiebende Wirkung erteilt worden sei. In Wahrheit hatte das Bun- desgericht bereits vor dem hier angefochtenen Entscheid der Vorinstanz ab- schliessend über die gegen die Steigerungsbedingungen erhobene Beschwerde entschieden, so dass jene bereits damals umfassend – auch mit Bezug auf
Ziff. 11 – in ihrer ursprünglichen Fassung (vgl. act. 23/57, Dispositivziffer 1) in formelle Rechtskraft erwachsen waren. 2.4. Weiter lässt die Beschwerdeführerin sinngemäss ausführen, die vom Betrei- bungsamt festgesetzten Steigerungsbedingungen seien einer materiellen Rechts- kraft gar nicht zugänglich und könnten deshalb ohne Weiteres abgeändert werden (vgl. act. 19 Rz. 27, 92 ff., 101). Dies trifft nicht zu. Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes – darunter fällt auch die Festsetzung der Steigerungsbedingungen gemäss Art. 125 Abs. 2 SchKG – erwachsen mit ungenutztem Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) bzw. mit der formell rechtskräftigen Beurteilung einer dagegen ge- richteten Beschwerde i.S.v. Art. 17 ff. SchKG in materielle Rechtskraft, wobei sich diese aber strikte auf dasjenige Vollstreckungsverfahren beschränkt, in der die fragliche Anordnung ergangen ist (BGE 133 III 580, E. 2.1; BGer, 5A_597/2008 und 5A_745/2008 vom 27. Januar 2009, E. 3.3.4; OGer ZH, PS170075 vom 18. April 2017, E. II.2.e; vgl. zur Frage der Zulässigkeit von Noven und neuen An- trägen während des Beschwerdeverfahrens OGer ZH, PS180175 vom 18. De- zember 2018, E. 4.3, und zur Frage der Zulässigkeit einer Wiedererwägung durch das verfügende Amt gemäss Art. 17 Abs. 4 SchKG L ORANDI, Betreibungsrechtli- che Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 17 SchKG N 301 ff. m.w.Nw.). Als Folge dieser materiellen Rechtskraft ist eine Abänderung einer rechts- kräftigen Anordnung in einem Betreibungsverfahren grundsätzlich nur dann mög- lich, wenn gestützt auf echte Noven, d.h. neue Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach dem entscheidrelevanten Zeitpunkt entstanden sind (i.e. der Zeitpunkt der Verfügung bzw. der Beginn der Urteilsberatung der unteren Aufsichtsbehörde; vgl. OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 4.3), eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der relevanten Verhältnisse eingetreten ist, die Grundla- ge der rechtskräftigen Verfügung bzw. des Beschwerdeentscheids waren (BGer, 5A_597/2008 und 5A_745/2008 vom 27. Januar 2009, E. 3.3.4; vgl. auch BGE 133 III 580, E. 2.1). Gestützt auf unechte Noven, d.h. Tatsachen oder Beweismit- tel, die im entscheidrelevanten Zeitpunkt bereits bestanden haben, kann demge- genüber – abgesehen von einer allfälligen Nichtigkeit – nur unter den allgemeinen
Revisionsvoraussetzungen (vgl. hierzu Art. 328 ff. ZPO) auf den rechtskräftigen Entscheid zurückgekommen werden. Soweit keine Revisionsgründe vorliegen, ist eine Abänderung bzw. Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids gestützt auf unechte Noven ausgeschlossen (BGer, 5A_198/2015 vom 28. Mai 2015, E. 3.1-3.2 [Frage der Rechtsgrundlage und der genauen Voraussetzungen der Revision im Betreibungsverfahren offengelassen]; vgl. auch BGer, 5A_312/2012 vom 18. Juli 2012, E. 4.2). 2.5. Mit einer Verlegung des Schuldbriefes auf das neue, vereinigte Grundstück (wofür die Beschwerdeführerin das Betreibungsamt sinngemäss um Zustimmung ersucht) müssten die formell und materiell rechtskräftigen Steigerungsbedingun- gen vom 30. Oktober 2018 (act. 23/29/3) – insbesondere der Beschrieb des Ver- wertungsgegenstandes – substantiell abgeändert werden, denn dadurch würden grundlegende Merkmale des zu verwertenden Rechtsobjekts modifiziert (i.e. das Pfandobjekt, das der verbrieften Schuldbriefforderung als Sicherheit dient). Eine solche Abänderung der rechtskräftigen Steigerungsbedingungen muss sich des- halb an den Schranken der materiellen Rechtskraft messen lassen. Nach den sinngemäss verstandenen Ausführungen der Beschwerdeführerin soll eine solche Abänderung der Steigerungsbedingungen hinsichtlich des Be- schriebs des zu verwertenden Gegenstandes (d.h. bezüglich des Pfandobjekts, auf dem der zu versteigernde Schuldbrief lastet) im Wesentlichen auf die neue Tatsache gestützt werden, dass nunmehr ein Bauprojekt vorliege, das eine Verle- gung des Grundpfandrechts auf ein grösseres, zu vereinigendes Grundstück vor- sehe, womit eine Wertsteigerung des zu verwertenden Schuldbriefes einhergehe. Nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde dieses Projekt im Jahre 2019 entworfen (vgl. act. 3/5; vgl. auch act. 3/2, wonach der von der Beschwerde- führerin eingereichte Plansatz vom 18. Oktober 2019 datiere). Damit stellt dieses Novum, das Anlass für die sinngemäss begehrte Abänderung der rechtskräftigen Steigerungsbedingungen bieten soll, zwar streng genommen eine Tatsache dar, die erst nach dem entscheidrelevanten Zeitpunkt entstanden ist (weil diesbezüg- lich keine Beschwerde erhoben worden war, bezieht sich die zeitliche Rechts- kraftgrenze in diesem Punkt auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Festsetzung
der Steigerungsbedingungen am 30. Oktober 2018). Beim neu eingebrachten Bauvorhaben handelt es sich indessen um ein sog. Potestativ-Novum, d.h. eine nachträglich von einer Partei selber geschaffene Tatsache, die – abhängig vom Willen dieser Partei – ohne Weiteres auch bereits vor der Novenschranke hätte zur Entstehung gebracht und ins Verfahren eingeführt werden können. Solche Noven fallen im Rahmen des Novenrechts nicht unter die für echte Noven gelten- de Regelung, sondern sie werden letztlich unechten Noven gleichgestellt (zum Ganzen BGer, 4A_583/2019 vom 19. August 2020, E. 5, m.w.Nw. [zur Publ. vor- gesehen]). Dies muss – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – analog auch mit Bezug auf die materielle Rechtskraft gelten. Potestativ-Noven, d.h. neue Tatsa- chen, die abhängig vom Willen einer Partei auch bereits vor dem entscheidrele- vanten Zeitpunkt hätten geschaffen werden können, werden insofern unechten Noven gleichgestellt und in zeitlicher Hinsicht von der materiellen Rechtskraft ei- nes Entscheids erfasst, auch wenn dieser vor deren Entstehung gefällt worden ist. Solche Potestativ-Noven können deshalb ausschliesslich im Rahmen einer Revi- sion geltend gemacht werden. Hierfür ist im Mindesten vorausgesetzt, dass Revi- sionsgründe vorliegen, wie sie etwa in Art. 328 ff. ZPO oder in einem anderen Er- lass vorgesehen sind (vgl. BGer, 5A_198/2015 vom 28. Mai 2015, E. 3.1-3.2). Inwiefern vorliegend die Voraussetzungen für eine Revision erfüllt sein sol- len, insbesondere ein Revisionsgrund bestehen soll, hat die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise dargelegt. Namentlich zeigt sie nicht auf, inwiefern sie das al- lein von ihrem Willen abhängige Vorhaben, wonach die drei in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke in E._____ zusammengelegt werden sollen, trotz zumut- barer Sorgfalt nicht bereits früher – vor Festsetzung der Steigerungsbedingungen – hätte beibringen können (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Weil ein Revisions- grund vorliegend nicht anzunehmen ist, kann offenbleiben, ob die im SchKG nicht geregelte Revision betreibungsrechtlicher Verfügungen (vgl. hierzu L ORANDI, a.a.O., Art. 20a SchKG N 106 ff.; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 17 N 66 [beide noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO]) auf einer bundesrechtlichen oder einer kantonalen Rechtsgrundlage beruht und welches
hierfür im Einzelnen die Voraussetzungen wären (ebenfalls offengelassen in BGer, 5A_198/2015 vom 28. Mai 2015, E. 3.1-3.2). 2.6. Nach dem Gesagten liegt kein Grund vor, der eine Abänderung der rechts- kräftig festgesetzten Steigerungsbedingungen rechtfertigen würde. Weil die von der Beschwerdeführerin sinngemäss verlangte Zustimmung des Betreibungsam- tes zur Verlegung des gepfändeten Schuldbriefes auf ein neues, zu vereinigendes Grundstück (und damit einhergehend auch die beantragte Herausgabe des Pfandtitels zwecks Eintragung entsprechender Mutationen) gerade eine solche Anpassung der Steigerungsbedingungen erfordern würde, hat das Betreibungs- amt die Begehren der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 3. Der gepfändete Schuldbrief ist folglich gemäss den rechtskräftig festgesetz- ten Steigerungsbedingungen zu verwerten. Der Beschwerdeführerin steht es im Rahmen dieser Versteigerung selbstverständlich frei, im Hinblick auf ihr Baupro- jekt ein Gebot zum Erwerb des Schuldbriefes abzugeben oder aber im Anschluss an die Versteigerung den Erwerber des Schuldbriefes um Zustimmung zur Verle- gung des Grundpfandrechts auf das zu vereinigende (grössere) Grundstück i.S.v. Art. 974b Abs. 1 ZGB zu ersuchen. 4. Die Beschwerde ist damit abzuweisen und das Begehren der Beschwerde- führerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist mit diesem Entscheid als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 5. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 ersuchte RA Z._____, es sei der Be- schwerdeführerin nach seiner Mandatsniederlegung eine angemessene Frist zur Bezeichnung eines neuen Rechtsvertreters und eines Zustelldomizils einzuräu- men (act. 25). Das Gesuch hat er nicht weiter begründet. Es sind im Übrigen kei- ne Gründe für die Ansetzung einer solchen Frist ersichtlich, zumal die Beschwer- deführerin in der Schweiz lebt und ihr zuzumuten ist, bei Bedarf umgehend eine neue Rechtsvertretung zu mandatieren.
VI. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen werden nicht zugespro- chen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben. 2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Fristansetzung zur Mandatierung eines neuen Rechtsvertreters und Bezeichnung eines Zustelldomizils wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 19, an den Beschwerdegegner 1 auf dem Weg der Rechtshilfe, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am: 6. November 2020