Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200149-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 13. Juli 2020 in Sachen
A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge, ...[Ort], Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juni 2020 (EK200200)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die A._____ AG (fortan Schuldnerin) mit Sitz in C._____ ist seit dem tt.mm.1989 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Eintrag im Handelsregister bezweckt die Gesellschaft die Erbringung von Dienstleistun- gen im Zusammenhang mit dem ... Sie übernimmt ... für die ... und Einführung von ... Einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung ist Herr D._____ von E._____ [Ort] (act. 5). 2. Mit Urteil vom 22. Juni 2020, 09:30 Uhr, eröffnete das Einzelgericht des Be- zirksgerichtes Bülach gestützt auf die Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2019) des Betreibungsamtes F.-C. und die Konkursandro- hung vom 6. Februar 2020 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 14'862.30 (= Fr. 13'461.15 nebst 5% Zins seit 10. August 2019, Fr. 600.– Bearbeitungsgebühren und Fr. 216.60 Betreibungskosten; vgl. act. 3 = act. 6 = act. 7/8, fortan zitiert als act. 6). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. Juli 2020 (gleichentags überbracht) samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde (vgl. act. 2 und act. 4/2 + 3, 5– 10, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/9). 3. Am 6. Juli 2020 (überbracht), mithin noch innert laufender Beschwerdefrist, reichte die Schuldnerin weitere Unterlagen ins Recht (act. 14/11–15). Gleichen- tags wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). 4. Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 750.– hat die Schuldnerin gemäss Quittung der Zentralen Inkassostelle der Gerichte bereits am 3. Juli 2020 geleistet (vgl. act. 4/2/1). Die Akten der Vor-
instanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1–11). Das Verfahren er- weist sich damit als spruchreif. II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und (kumulativ) seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdever- fahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine ge- setzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nach- frist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2. Die Schuldnerin weist mittels Quittung der Zentralen Inkassostelle der Ge- richte nach, dass sie am 3. Juli 2020 die Konkursforderung der Gläubigerin samt Zins zu 5 % seit 10. August 2019 und weiterer Kosten (Bearbeitungsgebühren und Betreibungskosten) im Totalbetrag von Fr. 14'862.30 hinterlegt hat (act. 4/2/2). Weiter belegt die Schuldnerin mittels Bestätigung des Konkursamtes F._____ vom 26. Juni 2020, beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 700.–. sichergestellt zu haben (act. 4/3). Damit ist die der Kon- kurseröffnung zu Grunde liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten hinterlegt und sind die Verfahrenskosten sichergestellt. 3.1 Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach der Konkurseröffnung hinterlegt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff- nung aber nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungs- schwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erschei- nen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesse- rung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unab- sehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass insgesamt glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus- schliessen zu müssen (vgl. OGer ZH PS180150 vom 14. September 2018 E. 2.3). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners muss wahrscheinlicher sein als seine Zah- lungsunfähigkeit (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 3.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Dem Betrei- bungsregisterauszug der Schuldnerin des Betreibungsamtes F.-C. vom 2. Juli 2020 (act. 4/5) lässt sich entnehmen, dass gegen die Schuldnerin im Zeitraum vom 27. Juli 2017 bis zum 16. Juni 2020 insgesamt 40 Betreibungen eingeleitet worden sind (inklusive Konkursforderung [Betreibung Nr. 1]). Von die- sen 40 Betreibungen sind gemäss Betreibungsregisterauszug vom 2. Juli 2020 aber nur noch zehn Betreibungen (inkl. Konkursforderung) offen, wobei im Betrei- bungsregisterauszug sämtliche offenen Betreibung mit dem Status "Konkurseröff- nung" aufgeführt sind (act. 4/5). Nachdem ein Konkurs indes nicht in verschiede- nen Betreibungen zehn Mal eröffnet werden kann, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen bzw. einen systembedingten Fehler beim Betreibungs-
amt. Gemäss telefonischer Auskunft vom 6. Juli 2020 des Betreibungsamtes F.-C. (act. 10) befinden sich die noch offenen Betreibungen richtiger- weise in folgendem Stadium:
Datum Betreibungs-Nr. Gläubigerin Forderung in CHF Status (Stand per 6. Juli 2020) 16.06.2020 2 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV) 2'110.– gelöscht am 2. Juli 2020 02.06.2020 3 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV), Hauptabteilung MwSt. 2'530.25 Zahlungsbefehl zugestellt, kein Rechtsvorschlag 30.04.2020 4 G._____ AG, Inkasso G1._____ AG 5'516.50 Zahlungsbefehl zugestellt, kein Rechtsvorschlag 14.01.2020 5 SVA des Kt. Zürich, Ausgleichskasse 9'081.45 Pfändung hat stattgefunden am 16. Juni 2020 07.01.2020 6 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV), Hauptabteilung MwSt. 2'200.– Zahlungsbefehl zugestellt, kein Rechtsvorschlag 19.11.2019 7 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV), Hauptabteilung MwSt. 2'000.– Zahlungsbefehl zugestellt 05.11.2019 8 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV), Hauptabteilung MwSt. 2'000.– Zahlungsbefehl zugestellt 04.06.2019 9 Schweizerische Eid- genossenschaft (ESTV), Hauptabteilung MwSt. 2'104.20 gelöscht am 2. Juli 2020 05.02.2019 10 SVA des Kt. Zürich, 8'646.20 Verwertungsbegehren
Ausgleichskasse gestellt; Aufschiebung bewilligt Zwei der aus dem Betreibungsregisterauszug vom 2. Juli 2020 ersichtlichen Forderungen sind offenbar noch am 2. Juli 2020 gelöscht worden (Betreibung Nr. 9 und Betreibung Nr. 2). Aktuell sind somit ohne Berücksichtigung der Konkurs- forderung tatsächlich noch sieben Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 31'974.40 offen, wobei in 5 Fällen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, in ei- nem Fall die Pfändung bereits stattgefunden hat und in einem Fall das Verwer- tungsbegehren gestellt wurde, der Schuldnerin diesbezüglich aber Aufschub ge- währt wurde (vgl. act. 10). Zudem besteht gegenüber der Schuldnerin ein nicht getilgter Verlustschein aus einer Pfändung der letzten 20 Jahre im Betrag von Fr. 444.– (act. 4/5). Des Weiteren geht aus dem Betreibungsregisterauszug vom 2. Juli 2020 hervor, dass mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juni 2020 erstmals der Konkurs über die nunmehr seit über 30 Jahren (konkret seit dem 16. August 1989) im Handelsregister eingetragene Schuldnerin eröffnet wurde (act. 4/5). 3.3 Vier der insgesamt sieben aus dem Betreibungsregisterauszug ersichtlichen, noch offenen Betreibungen, in welchen ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vor- liegt, wurden von der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Hauptabteilung Mehr- wertsteuer in Betreibung gesetzt. Sie belaufen sich auf einen Betrag von insge- samt Fr. 8'730.25. Die Schuldnerin macht geltend, diese Betreibungsforderungen resultierten aus Mehrwertsteuerabrechnungen, welche auf Einschätzungen ba- sierten. Die auf den tatsächlichen Zahlen basierenden Abrechnungen seien inzwi- schen erstellt, der Mehrwertsteuerverwaltung eingereicht und von dieser akzep- tiert worden. Nach den revidierten Mehrwertsteuerabrechnungen für die Quartale 3/2018 bis 3/2019 resultiere eine offene Mehrwertsteuerforderung in der Höhe von Fr. 8'944.35. In diesem Betrag sei auch eine noch nicht betriebene Busse in der Höhe von Fr. 2'110.– enthalten. Der effektive Schlusssaldo betrage somit Fr. 6'834.35. Zudem habe sie mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung inzwischen eine Abzahlungsvereinbarung treffen können (vgl. zum Ganzen Sammelbeilage act. 4/6 und Sammelbeilage act. 14/11).
Die Schuldnerin belegt diese Darlegungen anhand von revidierten Mehr- wertsteuerabrechnungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 3. Juli 2020 sowie mittels E-Mail-Korrespondenz mit H., Inkassospezialist bei der Eid- genössischen Steuerverwaltung, vom 6. Juli 2020. Gemäss E-Mail-Bestätigung von H. wird die Eidgenössische Steuerverwaltung der Schuldnerin einen Zahlungsplan mit monatlichen Raten vom 31. August 2020 bis 31. Dezember 2020 gewähren, sofern sie den Steuerausstand vom 3. Quartal 2018 bis 2. Quar- tal 2019 (entsprechend Fr. 3'891.10) bis spätestens am 31. Juli 2020 bezahlt (vgl. act. 14/11, Sammelbeilage). Damit ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin von der Totalschuld gegenüber der Mehrwertsteuerverwaltung in der Höhe von Fr. 8'944.35 (inklusive noch nicht betriebener Busse) "nur" Fr. 3'891.10 relativ unmittelbar bzw. bis Ende Juli 2020 bezahlen können muss. 3.4 In Bezug auf die Betreibungsforderung der G2._____ AG im Betrag von Fr. 5'516.50 (Betreibungs-Nr. 4) macht die Schuldnerin geltend, inzwischen mit der G2._____ AG eine Abzahlungsvereinbarung getroffen zu haben (act. 14/12). Diese Behauptung belegt die Schuldnerin mittels E-Mail von I., Kundenbe- treuerin Spezial Inkasso von der G2. AG vom 6. Juli 2020. Danach ist die G2._____ AG im Falle der gerichtlichen Aufhebung des über die Schuldnerin er- öffneten Konkurses und einer anschliessenden sofortigen Bezahlung von Fr. 1'000.– durch die Schuldnerin dazu bereit, ihr für den danach noch offenen Rest- betrag (Fr. 4'516.50) die Bezahlung in zwei Raten zu gewähren (vgl. act. 14/12). Unmittelbar nach Konkursaufhebung hat die Schuldnerin mithin "nur" Fr. 1'000.– an die G2._____ AG zu bezahlen. 3.5 Die letzten zwei der insgesamt sieben aus dem Betreibungsregisterauszug ersichtlichen, noch offenen Betreibungen im Betrag von insgesamt Fr. 17'727.65 (Betreibungs-Nr. 5 im Betrag von Fr. 9'081.45 und Betreibungs-Nr. 11 im Betrag von Fr. 8'646.20) wurden durch die SVA des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eingeleitet (vgl. act. 4/5 und act. 10). Hinsichtlich dieser Forderungen macht die Schuldnerin geltend, einen Teil davon noch vor Konkurseröffnung durch Teilzah- lungen an das Betreibungsamt getilgt zu haben. Sie belegt dies mit Abrechnun- gen des Betreibungsamtes F.-C. vom 6. April 2020 (Teilzahlung von
Fr. 900.– in der Betreibungs-Nr. 10), vom 29. Mai 2020 (Teilzahlung von Fr. 900.– in der Betreibungs-Nr. 10) und vom 18. Juni 2020 (Teilzahlung von Fr. 900.– in der Betreibungs-Nr. 10). Somit schulde sie der SVA des Kantons Zürich, Aus- gleichskasse, effektiv noch einen Restbetrag von Fr. 6'970.40 in der Betreibungs- Nr. 10 anstatt Fr. 8'646.20, somit total Fr. 16'051.85 (vgl. zum Ganzen Sammel- beilage act. 14/13). 3.6 Weitere Schulden der Schuldnerin (nebst den laufenden Verbindlichkeiten) sind nicht ersichtlich. Zusammenfassend erscheint somit glaubhaft, dass die Schuldnerin in absehbarer Zeit neben den laufenden Verbindlichkeiten die folgen- den Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 30'956.70 bedienen können muss; davon hat sie Forderungen im Umfang von Fr. 21'386.95 unmittelbar nach Aufhe- bung des Konkurses zu begleichen, nachdem der Schuldnerin für die diesen Be- trag übersteigenden Forderungen durch die Gewährung von Ratenzahlungen zeit- licher Aufschub gewährt wurde. Verlustschein aus früheren Pfändungen (act. 4/5) Fr. 444.– sofort zahlbar (keine Verein- barung mit Gläubigerin) Forderung Eidgenössische Steuerverwaltung (MwSt, inkl. Busse), vgl. E. 3.3 Fr. 8'944.35 davon sofort zu bezahlen Fr. 3'891.10 Forderung G2._____ AG, vgl. E. 3.4 Fr. 5'516.50 davon sofort zu bezahlen Fr. 1'000.– Forderung SVA des Kantons Zürich, Aus- gleichskasse, vgl. E. 3.5 Fr. 16'051.85 sofort zahlbar (keine Verein- barung mit Gläubigerin) Total 30'956.70 Es gilt deshalb im Folgenden zu prüfen, ob die Schuldnerin über genügend finan- zielle Mittel verfügt, um nebst den laufenden Verbindlichkeiten die vorstehenden Schulden in Höhe von Fr. 30'956.70 innert nützlicher Frist abzutragen. 3.7 Per 25. Juni 2020 verfügte die Schuldnerin über Kontoguthaben bei der J._____ (Firmenkonto Nr. ...) in der Höhe von Fr. 14'742.51 (vgl. Sammelbeilage act. 4/8). Aus diesem Kontoauszug ist des Weiteren ersichtlich, dass auf diesem
Konto im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 regelmässig Zah- lungen von Kunden der Schuldnerin eingingen, die Schuldnerin also regelmässige Einnahmen generieren kann bzw. konnte. Dieses Bild stützt zudem die im Recht liegende Bilanz- und Erfolgsrechnung der Schuldnerin (samt Kontoblättern) des Jahres 2019, woraus ersichtlich ist, dass im Jahr 2019 ein Gewinn von immerhin Fr. 4'224.04 erwirtschaftet werden konnte durch das Erbringen von Dienstleistun- gen im Wert von 67'802.47 bei einem diesem gegenüberstehenden Aufwand von Fr. 63'578.43 (vgl. dazu Sammelbeilage act. 4/7). Aus der Zwischenbilanz per 3. Juli 2020 resultiert allerdings ein Verlust von aktuell Fr. 11'378.84 (vgl. act. 4/8). Darin berücksichtigt sind Debitoren im Gesamtbetrag von Fr. 111'321.35. Gemäss Schuldnerin handelt es sich bei ihren Schuldnern aber um treue und langjährige Kunden. Diese könnten ihre Rechnungen zwar wegen der Corona-Krise allenfalls nicht sofort bezahlen, doch müsse an ihrem Zahlungswillen nicht gezweifelt wer- den. Noch nicht fakturiert hat die Schuldnerin nach eigenen Angaben und gemäss Buchhaltungsunterlagen sodann angefangene Arbeiten im Umfang von Fr. 35'000.–, die sie bis Ende Jahr noch verrechnen werde. Sie rechne bis Ende Jahr sodann mit einem zusätzlichen Auftragsvolumen in der Grössenordnung von Fr. 30'000.– bis Fr. 50'000.– (act. 4/10). 3.8 Mit Darlehensverträgen vom 4. Juli 2020 mit K., L. (über Fr. 20'000.–, verzinslich zu 3%), und mit D._____ (als Privatperson), C._____ (über Fr. 10'000.–, unverzinslich), hat die Schuldnerin schliesslich Darlehen im Ge- samtbetrag von Fr. 30'000.– zum Zwecke der Bezahlung ihrer offenen "Lieferan- tenschulden" (Forderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung [Mehrwert- steuerverwaltung], der G2._____ AG und der SVA des Kantons Zürich, Aus- gleichskasse) gewährt erhalten. Zur Rückzahlung fällig sind beide Darlehen erst per Ende des Jahres 2021 (act. 14/14). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob die beiden Darlehen bereits ausbezahlt worden sind. Jedoch ist zugunsten der Schuldnerin davon auszugehen, dass die Darlehensbeträge von Fr. 20'000.– und Fr. 10'000.– spätestens nach einer allfälligen gerichtlichen Aufhebung des Kon- kurses an die Schuldnerin ausbezahlt werden.
3.9 Den offenen Forderungen gegenüber der Schuldnerin im Betrag von total Fr. 30'956.70 (vgl. dazu vorstehende E. 3.6) stehen demnach liquide Mittel im Umfang von Fr. 44'742.51 (Fr. 14'742.51 liquide Mittel auf dem Firmenkonto bei der J._____ und Fr. 30'000.– aus Darlehen) gegenüber. Insgesamt kann unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin nebst den laufenden Verpflichtungen auch die noch offenen Forderungsbeträge an die Eid- genössische Steuerverwaltung (Mehrwertsteuerverwaltung), die G2._____ AG und die SVA des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, im Gesamtbetrag von Fr. 30'956.70 termingerecht wird begleichen können, zumal davon gemäss Ab- machungen mit den einzelnen Gläubigern lediglich Forderungen im Betrag von Fr. 21'386.95 sofort nach einer allfälligen Aufhebung des Konkurses zu bezahlen sein werden. 3.10 Insgesamt bestehen damit keine Anhaltspunkte für unüberwindbare finanzi- elle Schwierigkeiten der Schuldnerin und ihre Zahlungsfähigkeit erscheint hinrei- chend glaubhaft. 4. Nachdem der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung der Konkursforde- rung durch Urkunden belegt und die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft erscheint, ist die Beschwerde gutzuheissen und der über die Schuldnerin eröffne- te Konkurs antragsgemäss aufzuheben. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu- erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem von der Schuldnerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen.
sowie mit besonderer Anzeige an − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, − das Betreibungsamt F.-C., − die Grundbuchämter F., M., N., O. und P._____, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
i.V. der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
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