Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200133-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 30. Juni 2020 in Sachen
A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. Juni 2020 (EK200155)
Erwägungen:
Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die Kosten des Kon- kursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.1 Konkursaufhebungsgrund Die Schuldnerin reichte zwei Belege der Zentralen Inkassostelle der Gerichte ein, mit welchen ihr ein Betrag von Fr. 8'500.– unter dem Titel Hinterlegung (Beleg Nr. 74, act. 5/3) und ein Betrag von Fr. 750.– unter dem Titel Kostenvorschuss (Beleg Nr. 71, act. 5/4) quittiert wurde. Die Zentrale Inkassostelle der Gerichte teilte je- doch gegenüber der Kammer mit, dass der Beleg Nr. 71 storniert worden und ein- zig der ausgewiesene Betrag von Fr. 8'500.– (Fr. 750.– + Fr. 7'750.–) von der Schuldnerin einbezahlt worden sei (vgl. act. 9/1-3). Nachdem inzwischen, nach Ansetzung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses mit Verfügung vom 15. Juni 2020 (act. 11), eine weitere Zahlung von Fr. 750.– erfolgte (act. 13), ist davon auszugehen, dass mit dem bei Erhebung der Beschwerde einbezahlten Betrag die Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten als beim Ober- gericht des Kantons Zürich am 12. Juni 2020 (nach der Konkurseröffnung) hinter- legt gilt. Des Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 5. Juni 2020 beim Konkursamt Schlieren zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/5). Die Schuldnerin hat damit den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. In diesem Fall hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen.
2.2 Zahlungsfähigkeit 2.2.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Die Schuldnerin hat also aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ih- ren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld- ner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit als illi- quid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver- pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 ff., E. 3.1.; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Für die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zah- lungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3).
2.2.2 Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren- listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung erheblich erschwert. Der eingereichte Betreibungsregisterauszug vom 5. Juni 2020 über die letz- ten fünf Jahre (act. 5/6) weist offene Betreibungen in der Höhe von weit über Fr. 100'000.– aus. Diese befinden sich im Stadium des Zahlungsbefehls oder des Rechtsvorschlages; eine Betreibung über Fr. 6'027.10 befindet sich im Stadium der Pfändung. Die Schuldnerin geht demgegenüber von offenen Betreibungsfor- derungen von Fr. 20'536.25 aus (vgl. act. 2 Ziff. 6.2). Dies vermutungsweise des- halb, weil neben zahlreichen Einträgen auf dem Betreibungsregisterauszug sich ein Stempel mit dem Vermerk "Bezahlt" befindet oder handschriftlich angemerkt wurde, was von den entsprechenden Betreibungsforderungen noch "offen" sein soll. Dass die entsprechenden Betreibungsforderungen bezahlt oder teilweise ab- getragen wurden und nunmehr nur noch offene Betreibungsforderungen in der Grössenordnung von Fr. 20'000.– bestünden, ist eine blosse Behauptung. Die Schuldnerin bringt keinerlei objektive Anhaltspunkte vor, die diese Behauptungen zu untermauern vermöchten, namentlich keine Urkundenbelege. Woher der Stempel mit dem Vermerk "Bezahlt" stammt und worin seine Aussagekraft liegen soll, ist nicht bekannt. Auch das Urteil, gemäss welchem die Schuldnerin von der weitaus höchsten Betreibungsforderung, derjenigen der D._____ AG über Fr. 60'954.60, nur Fr. 45'000.– schulden soll, wurde nicht eingereicht. Dieses Ur- teil ist der Kammer auch nicht bekannt. Daher muss insgesamt von weit über Fr. 100'000.– bestehenden Schulden der Schuldnerin ausgegangen werden. Eingereicht wurde eine unterschriftliche Zahlungszusicherung des Alleinakti- onärs der Schuldnerin, E._____, über maximal Fr. 40'000.–. Diese Zusicherung steht unter der Bedingung, dass die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung gutgeheissen wird (vgl. act. 5/7 und 5/8). Selbst wenn dieses Zahlungsverspre- chen berücksichtigt würde, der Alleinaktionär diesbezüglich leistungsfähig wäre und zugunsten der Schuldnerin davon ausgegangen würde, sie könne ihren lau- fenden Verpflichtungen nachkommen, bestünden noch offene Schulden von über
Fr. 60'000.–. Wie diese abgetragen werden sollen, legt die Schuldnerin nicht dar. Daher kann nicht abgeschätzt werden, ob sie diese neben den laufenden Ver- bindlichkeiten innert längstens zwei Jahren abzutragen vermöchte. Zum aktuellen Geschäftsgang und zur Situation hinsichtlich der Debitoren/Kreditoren ist eben- falls nichts bekannt. Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin bloss vorübergehend wären, sind daher nicht ersichtlich. 2.2.3 Nach dem Gesagten vermag die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft zu machen. Damit sind die Vor- aussetzungen für die Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt und die Beschwerde daher abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 2.3 Immerhin bleibt der Schuldnerin die Möglichkeit, den Widerruf des Konkur- ses zu beantragen, wenn es ihr gelingen sollte, sämtliche Forderungen zu tilgen. Der Widerruf kann vom Ablauf der Eingabefrist an bis zum Schluss des Verfah- rens verfügt werden (vgl. Art. 195 Abs. 1 und 2 SchKG). 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin sind im Beschwerdeverfah- ren keine Aufwendungen entstanden, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab Mittwoch, 1. Juli 2020, 10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Schlieren wird mit der Durchführung des Konkurses beauf- tragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: 30. Juni 2020