Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS200112-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Beschluss vom 9. Juli 2020 in Sachen
A., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt / Notar lic. iur. X.,
gegen
betreffend Zustimmung zur Begründung von Stockwerkeigentum (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. Mai 2020 (CB200004)
Erwägungen: I. 1. Im Rahmen der gegen B._____ (nachfolgend Schuldner) gerichteten Betrei- bung Nr. 1 des Gläubigers C._____ liess das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon (nachfolgend Betreibungsamt) am 28. September 2012 zwei damals im Eigentum des Schuldners stehende Grundstücke in Zermatt (eine Wiese, Kat.-Nr. 2, und ein Wohnhaus, Kat.-Nr. 3) vorsorglich durch das Betreibungsamt Visp pfänden (vgl. act. 13/1 S. 4). Nachdem in der Folge – offenbar mit Zustimmung des Betreibungsamtes – am 30. Oktober 2012 ein Eigentümerschuldbrief (Inha- ber-Papierschuldbrief; Beleg-Nr. ...; act. 23) über eine Forderungssumme von Fr. 2.1 Mio., lastend auf den beiden genannten Grundstücken (als Gesamtpfand), jeweils in der 1. Pfandstelle, errichtet und alsdann am 22. November 2012 vom Betreibungsamt (als bewegliches Vermögen) gepfändet worden war (Pfändung Nr. 4; act. 13/1), wurden die erwähnten Verfügungsbeschränkungen über die bei- den Grundstücke am 26. November 2012 wieder aufgehoben (act. 13/1 S. 4). 2. Die Beschwerdeführerin, A., ist die Ex-Frau des Schuldners B.. Im Rahmen ihrer Scheidung wurde Ende 2016 das Eigentum an den beiden vor- erwähnten Grundstücken vom Schuldner auf die Beschwerdeführerin übertragen (vgl. act. 4; act. 13/2 S. 5), wobei – soweit ersichtlich – eine Übernahme der per- sönlichen Schuldbriefforderung durch die Beschwerdeführerin (Art. 845 i.V.m. Art. 832/834 ZGB) nicht erfolgt ist. Letztere haftet mithin nur als Drittpfandeigen- tümerin mit ihren Grundstücken.
zur geplanten Transaktion sowie um Herausgabe des gepfändeten Pfandtitels zwecks Eintragung des Geschäfts. 6. Das Betreibungsamt wies diese Begehren mit Verfügung vom 10. Februar 2020 ab (act. 13/5 = act. 3). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt X._____, mit Eingabe vom 21. Februar 2020 (act. 1) Be- schwerde an das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (nachfolgend Vorinstanz), und stellte folgende Anträ- ge: " 1. Es sei die mit Schreiben vom 29. Januar 2020 von der Gesuchstellerin und Beschwerde- führerin verlangte Zustimmungserklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum auf der Parzelle 3 in Zermatt abzugeben bzw. das [dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon] zugestellte Formular zu unterzeichnen; 2. Es sei [das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon] entsprechend zu verpflichten, dem unterzeichnenden Rechtsvertreter und Notar der Beschwerdeführerin den Papier- schuldbrief Nr. ... zur Eintragung des Geschäfts zukommen zu lassen; 3. [Aufschiebende Wirkung]; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 7. Mit Urteil vom 8. Mai 2020 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 32). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Mai 2020 (act. 33) rechtzeitig (vgl. act. 28/4/2) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde und stellte folgende Anträge: " 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 08. Mai 2020 im Verfahren Nr. CB200004-G/U/jd vollumfänglich aufzuheben und es sei die mit Schreiben vom 29. Januar 2020 von der Beschwerdeführerin verlangte Zustimmungserklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum auf der Parzelle 3 in Zermatt abzugeben bzw. das dem Betreibungs- amt Küsnacht-Zollikon-Zumikon zugestellte Formular zu unterzeichnen; 2. Es sei das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon entsprechend zu verpflichten, dem unterzeichnenden Rechtsvertreter und Notar der Beschwerdeführerin den Papierschuld- brief Nr. ... zur Eintragung des Geschäfts zukommen zu lassen; 3. [Aufschiebende Wirkung] 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwert- steuer von 7.7%."
Mit Verfügung vom 25. Mai 2020 (act. 37) wurde auf das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten und die Prozessleitung delegiert. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1-30) wurden beige- zogen. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung ist ab- zusehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und Art. 324 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 9. Der Vertreter der Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass er ohne ent- sprechenden Auftrag von B._____ als Schuldner und Beschwerdegegner 1 nicht als dessen schweizerische Zustelladresse zur Verfügung stehe und er dies über- dies aus standesrechtlichen Gründen auch nicht dürfte (vgl. act. 33 S. 6 Ziff. 25 ff.; act. 39). Unabhängig davon, wie es sich mit den aufgeworfenen standesrecht- lichen Fragen verhält, trifft zu, dass ein Zustellempfänger vom im Ausland wohn- haften Schuldner B._____ zu bezeichnen wäre, was nicht geschehen ist. Dieser Entscheid ist ihm daher auf dem Weg der Rechtshilfe zuzustellen. II. 1. Gegen Verfügungen eines Betreibungs- oder Konkursamtes kann nach Art. 17 SchKG innert zehn Tagen bei der unteren Aufsichtsbehörde und gegen deren Entscheid hernach – ebenfalls innert zehn Tagen – bei der oberen Auf- sichtsbehörde (Art. 18 SchKG) Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmung enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 f. EG SchKG nach §§ 80 f. und §§ 83 f. GOG. Nach § 83 Abs. 3 GOG sind die Vorschriften der ZPO sinngemäss anwendbar; für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über das Beschwerdeverfah- ren nach Art. 319 ff. ZPO sinngemäss (§ 84 GOG; vgl. hierzu J ENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglich- keit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103).
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO; J ENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 103 f.). Die Beschwerde ist gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Beschwerde führende Partei muss sich sachbezogen und substantiiert mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Ent- scheids auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewandt bzw. den Sacherhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 2.2; PS180238 vom 14. Januar 2019, E. 2.2). III. 1. Mit formeller Verfügung vom 10. Februar 2020 wies das Betreibungsamt ein Begehren der Beschwerdeführerin um Zustimmung zur Begründung von Stock- werkeigentum auf einem in Zermatt gelegenen Grundstück sowie um Herausgabe eines gepfändeten Pfandtitels zwecks Eintragung eines entsprechenden Ver- merks ab (act. 13/5). Dabei handelt es sich ohne Weiteres um ein zulässiges An- fechtungsobjekt i.S.v. Art. 17 Abs. 1 SchKG, und es ist der die Beschwerde ab- weisende Entscheid der Vorinstanz somit nach Art. 18 Abs. 1 SchKG anfechtbar. 2. 2.1. Zur Erhebung einer Beschwerde gemäss Art. 17 bzw. Art. 18 SchKG ist legi- timiert, wer durch die angefochtene Verfügung des Vollstreckungsorgans bzw. durch den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde in seinen rechtlich geschütz- ten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung bzw. des Beschwerdeentscheids hat (BGE 129 III 595, E. 3). 2.2. Die Beschwerdeführerin hat ein durch ihr Eigentumsrecht am fraglichen Grundstück in Zermatt (Kat.-Nr. 3) rechtlich geschütztes – und ohnehin ein tat- sächliches – Interesse an der Errichtung von Stockwerkeigentum an ihrer Liegen- schaft. Weil dieses Grundstück als solches nicht gepfändet und damit nicht mit
Vollstreckungsbeschlag belegt ist , ist hierfür eine Zustimmung des Betreibungs- amtes (oder der betreibenden Gläubiger) grundsätzlich nicht erforderlich. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verlegung der Grundpfandrechte (gepfändeter Schuldbrief) vom Stammgrundstück auf die neu zu begründenden Stockwerk- eigentumsanteile anstrebt (vgl. act. 13/4 S. 1 und 2; vgl. neuerdings aber act. 33 Rz. 97 f.), benötigt sie jedoch aus materiell-rechtlichen Gründen die Zustimmung der betroffenen Grundpfandgläubiger (nicht der Pfändungsgläubiger), und es ist die Verlegung der Grundpfandrechte zudem auf dem entsprechenden Pfandtitel zu vermerken (vgl. dazu unten, E. IV.2-3). Soweit die Beschwerdeführerin dem- gegenüber (neu) eine Begründung von Stockwerkeigentum ohne Verlegung der Grundpfandrechte beabsichtigt (vgl. act. 33 Rz. 97 f.), ist eine Zustimmung der Grundpfandgläubiger (bzw. des den Schuldbrief pfändenden Betreibungsamtes) gar nicht erforderlich, so dass es hierfür von vornherein an einem schutzwürdigen Interesse fehlt (vgl. unten, E. IV.2). 2.3. Inhaber (Eigentümer) und damit Grundpfandgläubiger des gepfändeten (ur- sprünglich als Eigentümerschuldbrief errichteten) Schuldbriefes ist nach wie vor der betriebene Schuldner, B., der auch Schuldner der Schuldbriefforderung ist ; daran haben weder die (ohne Schuldübernahme erfolgende) Übertragung des Grundeigentums auf die Beschwerdeführerin (Drittpfandeigentümerin) noch die Pfändung des Schuldbriefes etwas geändert. Vorliegend ist jedoch – soweit mit der Errichtung von Stockwerkeigentum überhaupt eine Verlegung des Schuldbrie- fes auf die einzelnen Anteile verbunden sein soll – nicht die Zustimmung des Grundpfandgläubigers, i.e. des betriebenen Schuldners, erforderlich, sondern je- ne des Betreibungsamtes, denn es ist die Verfügungsbefugnis über den Schuld- brief mit der Pfändung auf dieses übergegangen (Art. 96 SchKG), und es handelt sich bei einer solchen Zustimmung um eine rechtliche Verfügung über das Grundpfandrecht (Auswechslung des Pfandobjekts). 2.4. Mit ihrem Schreiben vom 29. Januar 2020 hat die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin unmissverständlich klargestellt, dass sie eine Zustimmung zum geplanten Rechtsgeschäft sowie die Herausgabe des gepfändeten Pfandtitels vom Betreibungsamt bloss als Vertreterin des Pfändungsgläubigers C. –
d.h. in fremdem Namen – und damit nicht in seiner amtlichen Funktion als Voll- streckungsorgan – handelnd anstelle des nicht mehr verfügungsberechtigten Schuldners – verlangt (act. 13/4). Angesichts der klaren Formulierung des ge- nannten Schreibens, und auch mit Blick auf die beigeheftete, von der Beschwer- deführerin vorformulierte "Zustimmungserklärung" (act. 13/4 S. 2), die das Betrei- bungsamt ihrer Auffassung nach "[f]ür Herrn C." abzugeben habe, kann der entsprechende Antrag nicht dahingehend umgedeutet werden, es habe das Be- treibungsamt seine Zustimmung (auch) in Ausübung des dem betriebenen Schuldner entzogenen Verfügungsrechts zu erteilen. Eine Zustimmung des pfändenden Gläubigers – C. war im Übrigen nicht einmal der einzige Pfändungsgläubiger – ist für die Errichtung von Stock- werkeigentum am fraglichen Grundstück der Beschwerdeführerin vorliegend aber gar nicht erforderlich, so dass es diesbezüglich von vornherein an einem schutz- würdigen Interesse fehlte. Hinzu kommt ferner, dass das Betreibungsamt gar nicht befugt ist, im Namen der betreibenden Gläubiger eine Zustimmung abzuge- ben. 2.5. Mit ihrer vor Vorinstanz eingereichten Beschwerde beantragte die Be- schwerdeführerin sodann, es sei "die mit Schreiben vom 29. Januar 2020 [...] ver- langte Zustimmungserklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum auf der Parzelle 3 in Zermatt abzugeben bzw. das [dem Betreibungsamt] zugestellte Formular zu unterzeichnen", und es habe das Betreibungsamt zudem den betref- fenden Pfandtitel zwecks Eintragung eines Vermerks herauszugeben (act. 1 S. 2 f.). Damit hat die Beschwerdeführerin nicht, wie sie nunmehr in ihrer an die Kammer gerichteten Beschwerde geltend macht (act. 33 Rz. 50 ff.), ein vom ur- sprünglichen Antrag an das Betreibungsamt abweichendes Rechtsbegehren ge- stellt. Vielmehr hat sie gleichermassen beantragt, es habe das Betreibungsamt im Namen C._____s die Zustimmung zu erteilen und den Pfandtitel herauszugeben. Dies geht bereits aus dem expliziten Verweis auf das Schreiben der Beschwerde- führerin vom 29. Januar 2020 hervor sowie zudem aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auch vor Vorinstanz die Unterzeichnung der von ihr verfass- ten – auf den Namen C._____s lautenden – Zustimmungserklärung verlangt hat.
Damit fehlte es der Beschwerdeführerin auch im vorinstanzlichen Verfahren an einem schutzwürdigen Interesse, denn eine Zustimmung des den Schuldbrief pfändenden Gläubigers C._____ ist für die Errichtung von Stockwerkeigentum auf dem fraglichen Grundstück der Beschwerdeführerin in Wahrheit gar nicht erfor- derlich. 2.6. Mit ihrer zweitinstanzlichen Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin for- mell zwar nach wie vor dieselben Anträge (act. 33 S. 2), sie führt im Rahmen ihrer Begründung neuerdings jedoch aus, dass sie die Zustimmung bzw. Herausgabe des Pfandtitels vom Betreibungsamt nicht mehr namens und in Vertretung des Gläubigers C._____ verlange, sondern gewissermassen "in eigenem Namen", d.h. in Ausübung des dem Schuldner entzogenen Verfügungsrechts über den Schuldbrief (act. 33 Rz. 32, 50 ff.). Diese erst im zweitinstanzlichen Verfahren er- folgende Änderung der Rechtsbegehren – diese sind im Lichte der Begründung zu verstehen – ist verspätet und damit unzulässig (vgl. dazu ausführlich OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 4.3). Mit Bezug auf die ursprünglich gestellten Begehren – soweit die Beschwer- deführerin daran in ihrer zweitinstanzlichen Beschwerde überhaupt noch festhält – fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, da eine Zustimmung des pfändenden Gläubigers C., wie erwähnt, nicht erforderlich ist. 2.7. Die Vorinstanz hat das Begehren der Beschwerdeführerin abgewiesen, u.a. mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Betreibungsamt mit der Verweigerung einer Zustimmung "namens bzw. in Vertretung [von C.]" ge- gen das Gesetz verstossen oder unangemessen gehandelt haben soll (act. 32, E. 4). Mangels schutzwürdigen Interesses an den gestellten Begehren wäre richtig- erweise bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf die Beschwerde nicht einzutre- ten gewesen. Der angefochtene Entscheid, der die Beschwerde abweist anstatt darauf wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, ist vorliegend jedoch nicht zu kor- rigieren, da (auch) an einer solchen Korrektur kein Interesse besteht (vgl. BGE 142 III 643, E. 3.3).
2.8. Fehl geht sodann der Einwand der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführe- rin, das Betreibungsamt bzw. die Vorinstanz seien in Anwendung von Art. 32 Abs. 4 SchKG verpflichtet gewesen, sie darauf hinzuweisen, dass ihr Rechtsbe- gehren mangelhaft sei, bzw. ihr Gelegenheit zur Verbesserung einzuräumen (act. 33 Rz. 53 f.). Dies träfe allenfalls zu, wenn die Anträge der Beschwerdefüh- rerin unklar gewesen wären, doch dies war hier wie erwähnt nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Schreiben vom 29. Januar 2020 (act. 13/4) – und mittels Verweises auch in ihrer an die Vorinstanz gerichteten Beschwerde (act. 1 S. 2 f.) – unmissverständlich klargemacht, dass sie eine Zustimmung und Herausgabe des Pfandtitels vom Betreibungsamt nur im Namen von C._____ ver- lange. 3. Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten. Selbst wenn aber darauf eingetreten würde – bzw. wenn ein Antrag zu beurteilen wäre, es habe das Be- treibungsamt der Begründung von Stockwerkeigentum bzw. der Verlegung des gepfändeten Schuldbriefes auf die neuen Anteile "in eigenem Namen" zuzustim- men –, wäre die Beschwerde abzuweisen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. IV. 1. Gepfändet ist ein Inhaber-Papierschuldbrief über Fr. 2.1 Mio., Beleg-Nr. ..., der in der ersten Pfandstelle auf den Grundstücken Nr. 2 und Nr. 3 in Zermatt las- tet (als Gesamtpfand), und zwar in den Betreibungen Nr. 1 des Gläubigers C._____ (act. 13/1) und Nr. 5 der Gläubigerin D._____ SA (act. 13/2). Als solche nicht gepfändet sind demgegenüber die beiden genannten Grundstücke, die im Eigentum der Beschwerdeführerin (Drittpfandeigentümerin) stehen. Über diese kann sie aus zwangsvollstreckungsrechtlicher Sicht deshalb – mangels Vollstre- ckungsbeschlags – frei verfügen. Zu beachten sind nur, aber immerhin, materiell- rechtliche Beschränkungen des Eigentums, namentlich die auf den Grundstücken lastenden Pfandrechte.
Art. 135 Abs. 1 i.V.m. Art. 144 Abs. 2 lit. e und lit. i GBV und Art. 151 GBV e contrario). In ihrer an die Kammer gerichteten Beschwerde verlangt die Beschwerde- führerin vom Betreibungsamt neuerdings offenbar nur noch die Zustimmung zu einem solchen Vorhaben (act. 33 Rz. 97 f.), d.h. zur Errichtung von Stockwerkei- gentum ohne Verlegung des gepfändeten Schuldbriefs. Mangels materiell- rechtlichen Erfordernisses einer solchen Zustimmung des betroffenen Grund- pfandgläubigers bzw. hier des pfändenden Betreibungsamtes fehlt es der Be- schwerdeführerin mit Bezug auf einen solchen Antrag an einem schutzwürdigen Interesse. In diesem Umfang ist auf ihre Beschwerde bereits aus diesem Grund nicht einzutreten. 3. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer zweitinstanzlichen Beschwerde überhaupt noch eine Verlegung des gepfändeten Schuldbriefs auf die neu zu be- gründenden Stockwerkeigentumsanteile – unter Entlassung des Stammgrund- stücks aus der Pfandhaft – anstrebt (vgl. noch act. 13/4 S. 1 und 2 sowie act. 1 S. 2 f.), gilt Folgendes: 3.1. Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin beabsichtigt, den Schuldbrief (i) in Form eines Gesamtpfandrechts (Art. 798 Abs. 1 ZGB) auf sämtliche neuen Anteile zu verlegen, (ii) ihn in Form von Teilpfandrechten (Art. 798 Abs. 2 ZGB) im Verhältnis der vorgesehenen Wertquoten auf die einzelnen Anteile zu verteilen oder (iii) diese Verteilung in einem anderen Verhältnis vorzunehmen bzw. das Pfandrecht nur auf bestimmte Anteile zu legen, wäre in allen Fällen stets die Zu- stimmung der betroffenen Grundpfandgläubiger (hier: des den Schuldbrief pfän- denden Betreibungsamtes) erforderlich (Botschaft Stockwerkeigentum, a.a.O., S. 1500 ff.; BK-M EIER-HAYOZ, Art. 712d ZGB, 1988, N 41 ff.; ZK-WERMELINGER, Art. 712d ZGB, 2. A. 2019, N 16 ff.; WERMELINGER, Stockwerkeigentum a.a.O., Art. 712d N 12; a.A. BRÜCKNER/KUSTER, a.a.O., N 1232 f., die eine Zustimmung der Grundpfandgläubiger nur bei einer Verlegung in der Form von Teilpfandrech- ten für notwendig erachten). Bei einer solchen Verlegung der Grundpfandrechte vom Stammgrundstück auf die neu begründeten Anteile handelt es sich nämlich
um eine rechtliche Verfügung über das Grundpfandrecht (Auswechslung des Pfandobjekts bzw. Entlassung des bisherigen Haftungsobjekts aus der Pfandhaft). 3.2. Eine solche Zustimmung hat das Betreibungsamt vorliegend, selbst wenn die Beschwerdeführerin diese nicht bloss "namens und in Vertretung des Pfän- dungsgläubigers C._____" verlangt hätte, zu Recht verweigert. 3.2.1. Zutreffend verwies das Betreibungsamt (act. 13/5 S. 2) diesbezüglich auf eine – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. 33 Rz. 68 f., 113 ff.; act. 1 Rz. 31 f.) sehr wohl existierende – Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Änderungen der Nutzung und Eingriffe in die Substanz der zu verwerten- den Sache im Rahmen der Verwaltungstätigkeit des Betreibungsamtes grundsätz- lich selbst dann unterbleiben müssen, wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht sinnvoll wären (BGE 120 III 138, E. 2b). Dieser Entscheid betraf zwar ein Verfahren auf Pfandverwertung eines Grundstückes, die massgeblichen Erwägungen treffen sinngemäss aber auch auf die Betreibung auf Pfändung zu (vgl. BGE 120 III 138, E. 2a) und gelten überdies in ähnlicher Weise für gepfändete Fahrnis. Auch hier hat das Betreibungsamt nämlich, soweit nötig, mittels geeigneter Sicherungs- bzw. Verwaltungsmassnahmen (Art. 98 ff. SchKG; vgl. auch Art. 124 Abs. 2 SchKG) für die Erhaltung und Bewahrung der gepfändeten Sache zu sorgen. Die- se Verwaltungstätigkeit entspricht der Verantwortung des Betreibungsamtes für die zur Verwertung bestimmte Sache, über die der Schuldner seinerseits nicht mehr unbewilligterweise verfügen darf; sie ist nicht auf Dauer angelegt, sondern findet ihren Abschluss mit der grundsätzlich vom Gläubiger zu beantragenden Verwertung (vgl. BGE 120 III 138, E. 2b). Diese Verwaltungstätigkeit mag zwar unter Umständen den Wert der gepfändeten Sache steigern, sie darf jedoch als solche nicht über die Erhaltung der Sache hinausgehen. Unzulässig sind insofern Verwaltungshandlungen, die den Charakter bzw. die Substanz der Sache verän- dern, wie etwa eine Neuparzellierung oder eine Umnutzung (BGE 120 III 138, E. 2b; vgl. auch BGer, 5D_172/2019 vom 3. Oktober 2019, E. 1.3). 3.2.2. Im Hinblick auf die Verwertung hat das Betreibungsamt alsdann die Steige- rungsbedingungen so festzulegen, dass die Interessen der Beteiligten bestmög- lich berücksichtigt werden, d.h. insbesondere ein möglichst hoher Erlös erzielt
wird; dies gilt sowohl bei zu verwertenden Grundstücken (Art. 134 Abs. 1 SchKG) als auch bei Fahrnis (Art. 125 Abs. 2 SchKG). Im Rahmen dieser Verwertungs- vorbereitung ist es – im Unterschied zur vorgelagerten Verwaltungstätigkeit des Amtes – nicht ausgeschlossen, jedenfalls sofern alle Beteiligten zustimmen, dass zwecks Erzielung eines höheren Erlöses Eingriffe in die Substanz der Sache vor- genommen werden bzw. diese im Hinblick auf die Steigerung umgestaltet wird (BGE 129 III 583, E. 3.2.1; S CHLEGEL/ZOPFI, Die betreibungsrechtliche Zwangs- verwertung von Grundstücken in Theorie und Praxis, 2019, N 267; offen gelassen in BGE 120 III 138, E. 2c). Dies setzt jedoch voraus, dass ein solches Vorgehen die Interessen der Beteiligten bestmöglich berücksichtigt und dass sich dadurch erwartungsgemäss ein höherer (Netto-)Erlös erzielen lässt. 3.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin überhaupt noch eine Zustimmung zur Ver- legung des Schuldbriefs auf die neu zu begründenden Stockwerkeigentumsantei- le beantragt, verlangt sie vom Betreibungsamt eine rechtliche Verfügung über das gepfändete Rechtsobjekt (Schuldbrief), was nicht bloss eine ausserordentliche Verwaltungsmassnahme darstellt, sondern eine eigentliche Umgestaltung des gepfändeten Grundpfandrechts betrifft, denn dadurch würde wie erwähnt das Pfandobjekt ausgewechselt. Ein solches Vorgehen wäre nach dem Gesagten höchstens im Rahmen der Steigerungsvorbereitung und zudem nur dann zuläs- sig, wenn damit die Interessen der Beteiligten – gemeint sind jene der Gläubiger und jene des Schuldners – bestmöglich gewahrt würden, d.h. das zu erwartende Verwertungsresultat verbessert würde (Art. 125 Abs. 2 SchKG). Vorliegend ist je- doch nicht ersichtlich, und es hat die Beschwerdeführerin dies auch nicht substan- tiiert dargetan, inwiefern der Wert des zu versteigernden Schuldbriefes bzw. der zu erwartende Steigerungserlös durch eine solche Massnahme erhöht würde. Im Gegenteil wäre bei einer Verlegung des gepfändeten Schuldbriefes auf die ein- zelnen Stockwerkeigentumsanteile vielmehr davon auszugehen, dass damit in der Verwertung ein geringerer Erlös erzielt würde (so im Ergebnis auch die Vor- instanz; act. 32, E. 5.3), jedenfalls soweit die Beschwerdeführerin die Begründung von Teilpfandrechten anstrebt (vgl. act. 13/4 S. 2). Dadurch würde nämlich das Ausfallrisiko des den Schuldbrief ersteigernden Grundpfandgläubigers offenkun- dig erhöht, weil dann die Miteigentumsanteile nur noch für einen Teil der Forde-
rung haften würden, das Stammgrundstück aber von der Pfandbelastung befreit würde; entsprechend würde auch der Wert des Schuldbriefes geschmälert, was den Interessen der Pfändungsgläubiger und jenen des betriebenen Schuldners entgegenliefe. 3.2.4. Hinzu kommt, darauf hat das Betreibungsamt ebenfalls zu Recht hingewie- sen (act. 13/4 S. 2), dass die Steigerungsbedingungen vom 30. Oktober 2018 (act. 23) im Grundsatz – abgesehen von der Frage der Anwendbarkeit von Art. 156 Abs. 2 SchKG (Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen; Herabsetzung des Schuldbriefs auf den Betrag des Steigerungserlöses) – rechtskräftig sind. Eine nachträgliche materielle Änderung der Steigerungsbedingungen, wie sie durch die Verlegung des Schuldbriefes auf neu zu begründende Stockwerkeigentumsanteile zwangsläufig erforderlich würde, ist damit von vornherein ausgeschlossen. Dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesge- richt in einem Beschwerdeverfahren, das einzig Ziffer 11 der Steigerungsbedin- gungen betrifft, auch die Verbindlichkeit der übrigen Steigerungsbedingungen in Frage stellen soll, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (act. 33 Rz. 79 ff., 117; act. 1 Rz. 22 ff., 42 ff.), trifft nicht zu. Ebenso wenig zutreffend ist , dass sich die (Teil-)Rechtskraft der Steigerungsbedingungen nicht auf die Beschwerdefüh- rerin erstrecken soll, weil diese offenbar nicht (aktiv) am gegen die Steigerungs- bedingungen (Frage der Anwendbarkeit von Art. 156 Abs. 2 SchKG) gerichteten Beschwerdeverfahren teilgenommen hat. Insbesondere macht die Beschwerde- führerin nicht geltend, vom laufenden Betreibungsverfahren bzw. von den Steige- rungsbedingungen keine Kenntnis gehabt zu haben. Es wäre ihr somit, bei gege- bener Beschwerdelegitimation, freigestanden, die Steigerungsbedingungen mit Beschwerde anzufechten und geltend zu machen, es sei der zu verwertende Schuldbrief dergestalt zu verändern, dass das entsprechende Grundpfandrecht auf neu zu begründende Stockwerkeigentumsanteile zu verlegen sei. Dass sie dies getan hätte, macht sie nicht geltend. 4. Zusammengefasst ergibt sich Folgendes: Soweit die Beschwerdeführerin vom Betreibungsamt Zustimmung zur Begründung von Stockwerkeigentum und zur Verlegung des Schuldbriefs auf die neu zu begründenden Anteile verlangt,
erweist sich die Weigerung des Betreibungsamtes als rechtmässig. Dasselbe gilt entsprechend auch für die Verweigerung der Herausgabe des gepfändeten Pfandtitels zwecks Eintragung eines Vermerks. Soweit die Beschwerdeführerin vom Betreibungsamt demgegenüber Zustimmung zur Begründung von Stockwer- keigentum ohne Verlegung der Grundpfandrechte – bei fortdauernder Belastung des Stammgrundstückes – verlangt, fehlt es mangels Erforderlichkeit einer ent- sprechenden Zustimmung an einem schutzwürdigen Interesse. V. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen werden nicht zugespro- chen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 33 und 39, an den Beschwerdegegner 1 auf dem Weg der Rechtshilfe, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am: 10. Juli 2020