Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200091-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss vom 20. April 2020 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso D-CH
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 3. März 2020 (EK200006)
Erwägungen:
i.V.m. act. 7/6/2). Damit wusste er ab diesem Zeitpunkt von der Rechtshängigkeit des Gerichtsverfahrens auf Konkurseröffnung und musste im Rahmen dieses Ver- fahrens mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen. Etwas anderes be- hauptet der Schuldner in seiner Eingabe nicht. Aufgrund dessen war er verpflich- tet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihm Entscheide, welche das Verfahren betreffen, namentlich das Konkurser- öffnungsurteil, zugestellt werden können (vgl. BGE 138 III 225 ff., E. 3.2). Am 6. März 2020 erfolgte der erfolglose Versuch, das Konkurseröffnungsurteil dem Schuldner zuzustellen (vgl. act. 7/8). Das Konkurseröffnungsurteil gilt dem Schuldner als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu- gestellt, also am 13. März 2020 (vgl. act. 7/8/1), da er wie gesehen mit der Zustel- lung eines behördlichen Entscheides rechnen musste (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG lief demnach am Montag, 23. März 2020 ab (vgl. Art. 142 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Somit erfolgte die Eingabe des Schuldners mit Poststempel vom 8. April 2020 nach Fristablauf und ist damit verspätet. Wird ein Rechtsmittel nicht recht- zeitig erhoben, ist darauf nicht einzutreten. 2.2 Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Frist jedoch wiederhergestellt werden. Da der Schuldner sinngemäss ein Fristenwiederherstellungsgesuch stellt, ist dieses zu prüfen. Bei der 10-tägigen Frist handelt es sich um eine SchKG-Frist, weshalb für die Fristwiederherstellung nicht die Bestimmungen von Art. 148 f. ZPO zur Anwendung gelangen, sondern jene nach Art. 33 Abs. 4 SchKG (vgl. BSK SchKG-N ORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 33 N 2a). Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, in- nert Frist zu handeln, kann nach Art. 33 Abs. 4 SchKG die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige gerichtliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Gleichzeitig muss er, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen. Ein Restitutionsgesuch ist nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher
Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (vgl. BSK SchKG-N ORDMANN, a.a.O., Art. 33 N 10). 2.3 Der Schuldner begründet sein sinngemässes Gesuch um Fristwiederherstel- lung damit, es sei nur deswegen zur Konkurseröffnung gekommen, weil sein ehemaliger Treuhänder Rechnungen nicht beglichen habe, welcher dieser bis Mit- te März alle direkt erhalten habe. Der ehemalige Treuhänder habe ihn erst nach Ablauf der Beschwerdefrist "darüber" informiert (vgl. act. 2). 2.4 Wie bereits dargelegt wusste der Schuldner von der Rechtshängigkeit des Gerichtsverfahrens auf Konkurseröffnung, weshalb er mit der Zustellung eines Konkurseröffnungsurteils und damit auch mit dem Lauf einer Rechtsmittelfrist rechnen musste. Selbst wenn ihn der ehemalige Treuhänder erst nach Ablauf der Beschwerdefrist über die Konkurseröffnung über diese in Kenntnis gesetzt haben sollte, änderte dies nichts daran. Der Schuldner vermag somit kein unverschulde- tes Hindernis darzutun, das ihn an der rechtzeitigen Einreichung einer Beschwer- de gehindert hätte. Das Gesuch des Schuldners um Wiederherstellung der Be- schwerdefrist ist somit abzuweisen. 2.5 Im Übrigen hätte die Beschwerde des Schuldners selbst dann keinen Erfolg, wenn die Frist wiederzustellen wäre, was wie gesehen nicht der Fall ist. Denn zur Begründung seiner Beschwerde führt der Schuldner einzig aus, sein ehemaliger Treuhänder habe Rechnungen nicht bezahlt und er habe seinem neuen Treuhänder Fr. 10'000.– übergeben, um die offenen Rechnungen zu be- gleichen (vgl. act. 2). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung nur dann aufheben, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld ein- schliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung), oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Verzicht). Überdies muss er seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hätte deshalb aufzuzeigen gehabt, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen, soweit es vorliegend darauf angekommen wäre. Da der Schuldner sich in seiner Beschwerde jedoch weder zu seiner Zah- lungsfähigkeit noch zu jener seines Einzelunternehmens äussert und auch keiner- lei Urkunden einreicht, mit denen er einen der drei erwähnten Konkurshinde- rungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) belegen könnte, wäre seiner Beschwerde gegen die Konkurseröffnung selbst bei Wiederherstellung der Beschwerdefrist kein Erfolg beschieden gewesen. 2.6 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde des Schuldners mangels Ein- haltung der Beschwerdefrist nicht einzutreten. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuld- ner aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 300.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG). 3.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Schuldner nicht, weil er mit seiner Beschwerde unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Aufwen- dungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Schuldners und Beschwerdeführers um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde des Schuldners und Beschwerdeführers wird nicht ein- getreten. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und dem Schuldner und Beschwerdeführer auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: 20. April 2020