Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS200023-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 6. Februar 2020 in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 24. Januar 2020 (EK190639)

Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 24. Januar 2020 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Winterthur für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'252.95 ein- schliesslich Zinsen und Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 28. Januar 2020 recht- zeitig Beschwerde. Sie macht geltend, die Konkursforderung vor der Konkurser- öffnung getilgt zu haben und beantragt die Aufhebung des Konkurses. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). 2. Mit Verfügung vom 29. Januar 2020 wurde der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen abgewiesen. Weiter wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerde- frist hinsichtlich des Nachweises der Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes ergänzen könne. Ferner wurde ihr Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 8). Am 3. Februar 2020 belegte die Schuldnerin mit einer Bestätigung des Konkursamtes Wülflingen-Winterthur, dass sie die Kosten des Amtes und des Konkursgerichtes am 29. Januar 2020 sichergestellt hat. Weiter leistete sie innert Frist den Vorschuss für das Beschwerdeverfahren (act. 10/1-2). 3. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde lie- gende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat. In diesem Fall ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkurs- gerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs-

kosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt (Art. 174 Abs. 2 SchKG; zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 4.a) Mit der Beschwerdeschrift reichte die Schuldnerin eine Kopie der Ab- rechnung des Betreibungsamtes Seuzach vom 3. Dezember 2019 betreffend die der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung Nr. 1 ein, wonach sie dem Betreibungsamt Fr. 1'261.25 (inkl. Fr. 6.25 Inkassokosten) ablieferte. Auf dem entsprechenden Kontoauszug mit einem Saldo von Fr. 0.– vermerkte das Betrei- bungsamt handschriftlich, dass diese Betreibung in seinem Register als am 3. Dezember 2019 bezahlt eingetragen sei (act. 4/2-3). Demnach wurde die Kon- kursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung be- glichen (vgl. Art. 12 SchKG), und die Konkurseröffnung erfolgte materiell zu Un- recht. Da der Vorinstanz aber kein Zahlungsnachweis vorlag, eröffnete sie den Konkurs mit Fug. b) Zu den Kosten, die die Schuldnerin der Gläubigerin gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter- lichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Art. 172 N 3; vgl. auch act. 6/3 Ziff. 3 der "wichtigen Hinweise"). Wie erwogen hat die Schuldnerin nun- mehr am 3. Februar 2020 nachgewiesen, dass sie für die Kosten von Konkursamt und Konkursgericht Sicherheit geleistet hatte (act. 10/2). Die Sicherstellung erfolg- te zwar erst nach der Konkurseröffnung, aber innerhalb der Beschwerdefrist. So- mit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt, ohne dass, wie unter Ziffer 3 erwogen, die Zahlungsfähigkeit zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und die Konkurseröff- nung ist aufzuheben. 5. Die Kosten beider Instanzen und auch des Konkursamtes hat die Schuldnerin zu tragen. Sie hat diese Verfahren veranlasst, indem sie die Konkurs- forderung erst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens tilgte, dem Konkursge- richt die Zahlung nicht nachwies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkursverhandlung sicherstellte. Schliesslich liegt es in ihrem

Interesse, durch umgehende Mitteilung an das Gericht die Eröffnung des Konkur- ses wenn möglich abzuwenden; es ist nicht Sache des Betreibungsamtes, das Gericht über empfangene Zahlungen in Kenntnis zu setzen (act. 2 S. 4). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 24. Januar 2020 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Wülflingen-Winterthur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win- terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Wülflingen-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Seuzach, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

versandt am: 6. Februar 2020