Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS190148-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts- schreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss und Urteil vom 16. September 2019 in Sachen
A._____, Beschwerdeführer,
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Mag. MBA LL.M. X._____,
betreffend Betreibungen Nrn. 1 und 2 (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 9)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. August 2019 (CB190108)
Erwägungen:
I. 1.1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 8. Mai 2019, zuge- stellt am 15. Juli 2019, betrieb B._____ (Beschwerdegegner) A._____ (Be- schwerdeführer) in der Betreibung Nr. 1 unter Angabe des Forderungsgrundes "Urteil des LG Innsbruck 41 Cg 19/17p" für den Betrag von Fr. 43'885.05 zzgl. Zinsen und Betreibungskosten (act. 2/1). Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsam- tes Zürich 9 vom selben Tag, ebenfalls zugestellt am 15. Juli 2019, betrieb C._____ (Beschwerdegegnerin) den Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. 2 unter Angabe desselben Grundes und für denselben Betrag (act. 2/2). Der Be- schwerdeführer erhob in beiden Betreibungen umgehend Rechtsvorschlag (act. 2/1–2). 1.2. Am 25. Juli 2019 erhob der Beschwerdeführer Aufsichtsbeschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen (fortan Vorinstanz) und verlangte, es sei die Nichtig- keit der beiden Zahlungsbefehle festzustellen, eventualiter seien diese aufzuhe- ben, und es seien die Betreibungen Nr. 1 und 2 des Betreibungsamtes Zürich 9 aufzuheben und aus dem Betreibungsregister zu löschen. Zudem beantragte er, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Er begründete sei- ne Beschwerde im Wesentlichen damit, die Betreibungen seien rechtmissbräuch- lich, da statt seines Einzelunternehmens er als Privatperson betrieben werde. Im Entscheid des Landgerichts Innsbruck sei das Einzelunternehmen zu einer Leis- tung von Fr. 43'388.05 an die Beschwerdegegner verpflichtet worden. Gegenüber ihm als Privatperson bestehe keine Forderung. Das Einzelunternehmen bestehe nicht mehr, und zudem werde die Forderung ohnehin bestritten. So würden die Beschwerdegegner ihn bloss aus Schikane und Rache betreiben. Da zudem eine Vermögensübertragung vom Einzelunternehmen auf die "A._____ TREUHAND GmbH" stattgefunden habe, sei er auch nicht mehr passivlegitimiert und die Be- treibungen daher auch nichtig. Zudem sei es rechtsmissbräuchlich, wenn er von
den Beschwerdegegnern trotz laufender Vergleichsverhandlung mit zwei gleich- lautenden Betreibungen betrieben werde (act. 1, vgl. auch act. 3 = act. 6 = act. 8, S. 2 f. E. 1). 2. Am 8. August 2019 erging der folgende Entscheid der Vorinstanz (act. 3 = act. 6 = act. 8, nachfolgend zitiert als act. 6): Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3./4. Mitteilungen/Rechtsmittel 3.1. Die rechtzeitig mit Eingabe vom 29. August 2019 beim Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen dage- gen erhobene Beschwerde enthält die folgenden Anträge (act. 7 S. 1 f., vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 15/1): 1. Der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 08.08.2019 sei aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betrei- bungsamtes Zürich 9 vom 08.05.2019 nichtig ist. 3. Es sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. 2 des Betrei- bungsamtes Zürich 9 vom 08.05.2019 nichtig ist. 4. Eventualiter sei der Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 08.05.2019 sowie dessen Vollzug aufzuheben. 5. Eventualiter sei der Zahlungsbefehl Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 08.05.2019 sowie dessen Vollzug aufzuheben. 6. Die Betreibung des Zahlungsbefehls Nr. 1 sei aus dem Betrei- bungsregister des Betreibungsamtes Zürich 9 zu löschen. 7. Die Betreibung des Zahlungsbefehls Nr. 2 sei aus dem Betrei- bungsregister des Betreibungsamtes Zürich 9 zu löschen. 8. Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staa- tes. 3.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–4).
3.3. Die Vorinstanz führte als Beschwerdegegner im Rubrum die Gläubiger der hier strittigen Zahlungsbefehle. Wie die Vorinstanz ausführte, entspricht dieses Vorgehen ihrer ständigen Praxis (act. 6 S. 3 E. 2). Der Beschwerdeführer bringt dagegen in seiner Beschwerde an die Kammer vor, dies sei unzulässig, da es um die Mangelhaftigkeit einer Amtshandlung gehe, welche die hier geführten Be- schwerdegegner nicht hätten beeinflussen können – vielmehr sei das Betrei- bungsamt Zürich 9 Beschwerdegegner (act. 7 S. 2 Rz. 2). Die Zwangsvollstreckungsbehörde als verfügende Instanz kann im Be- schwerdeverfahren grundsätzlich nicht "beklagte Partei" im zivilprozessualen Sinn sein. Dies gilt aber auch für die weiteren Verfahrensbeteiligten – hier insbesonde- re die Gläubiger –, welche nicht Parteien im zivilprozessualen, sondern in einem übertragenen Sinn sind (BSK SchKG I-C OMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2011, Art. 17 N 47). Es kann sich daher zu Recht die Frage stellen, wer im Rubrum als Gegen- parten zu führen ist. Die Vorinstanz wie auch die Kammer verfolgen hierbei die Praxis, die Gläubiger als Gegenpartei ins Rubrum aufzunehmen. Dies wird auch in der Literatur als zweckmässige Lösung erachtet, v.a. wenn die Gläubiger im Einzelfall aufgrund konträrer Interessen – wie es auch hier der Fall ist – als "Wi- dersacher" des Beschwerdeführers erschienen (BSK SchKG I-C OMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2011, Art. 17 N 48; SK SchKG-MAIER/VAGNATO, 4. Aufl. 2017, Art. 17 N 11). Es hat aber letztlich in praktischer Hinsicht ohnehin keine Auswirkungen, wer im Rubrum als Gegenpartei erscheint. So ist nämlich sowohl der Vollstre- ckungsbehörde wie auch den übrigen Verfahrensbeteiligten (hier wären dies die Gläubiger) grundsätzlich das rechtliche Gehör mittels Stellungnahme bzw. Ver- nehmlassung zu gewähren, soweit die Beschwerde nicht offensichtlich unbegrün- det oder unzulässig ist (vgl. für das zweitinstanzliche Verfahren Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG bzw. § 83 Abs. 2 GOG). Dass der Umstand, dass die Gläubiger im vorinstanzlichen Verfahren Be- schwerdegegner sind, zu tatsächlichen Nachteilen eines der Verfahrensbeteiligten führt, macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, und selbiges ist auch nicht ersichtlich. Auch sonst lässt sich nicht erkennen, was der Beschwerdeführer aus dem von ihm kritisierten Umstand zu seinen Gunsten ableiten will. Es steht damit nichts entgegen, die Gläubiger als Beschwerdeführer ins Rubrum aufzu-
nehmen, und dies ist auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren so beizu- behalten. 3.4. Auf das Einholen einer Stellungnahme bzw. einer Vernehmlassung kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG bzw. § 83 Abs. 2 GOG). Das Verfahren ist spruchreif. Da die Beschwerde in der Sache sogleich abzuweisen ist, erübrigen sich Weiterungen zur Frage nach der Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Das entsprechende Gesuch ist als gegenstandslos abzuschreiben. II. 1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; C OMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde hat konkrete Beschwerdeanträge zu enthalten, welche bei Gutheissung der Beschwerde zum Entscheid erhoben werden können. Die gestellten Anträge sind sodann zu begründen. Die Beschwerde führende Par- tei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einläss- lich auseinanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO- S TERCHI, 2012, Art. 321 N 15 ff.). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechts- anwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im
zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO, vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4; PS180175, Urteil vom 18. Dezember 2018, E. 4.3). III. 1. Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerde an die Kammer an seinen vorinstanzlichen Standpunkten fest, die Betreibungen hätten nicht gegen ihn er- folgen dürfen – er sei nicht passivlegitimiert –, und die erfolgten Betreibungen sei- en zudem rechtmissbräuchlich und damit nichtig (act. 7). 2.1. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. act. 6 S. 3 E. 3), können mit der betreibungsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich nur formelle Mängel des Betreibungsverfahrens geltend gemacht werden. Beschwerdegrund der SchK-Beschwerde bildet grundsätzlich die Frage, ob eine Gesetzesverletzung im Hinblick auf verfahrensrechtliche Bestimmungen des SchKG sowie seiner Aus- führungsbestimmungen durch (hier) das Betreibungsamt erfolgt ist. Materielle Fragen resp. Streitigkeiten als solche, welche ausschliesslich Fragen des materi- ellen Rechts betreffen, sind gegebenenfalls im ordentlichen Zivil- oder Verwal- tungsprozessverfahren auszutragen (vgl. z.B. OFK SchKG-M AIER/VAGNATO, 4. Aufl. 2017, Art. 17 N 1 u. 20; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 17 N 9 ff.). Nicht zu beurteilen sind diese durch das Betreibungsamt im Rah- men der Durchführung des Zwangsvollstreckungsverfahrens. 2.2.1 Die Vorinstanz erwog, soweit der Beschwerdeführer einwende, die Forde- rung werde bestritten und er sei aufgrund einer Vermögensübertragung nicht pas- sivlegitimiert, handle es sich um materiellrechtliche Einwände gegen den Bestand der Forderung, welche im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden dürften. Formelle Einwände gegen die angefochtenen Zahlungsbefehle würden vom Beschwerdeführer keine vorgebracht. Die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 6 S. 3 E. 3).
2.2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer vor der Kammer ein, dass der Zah- lungsbefehl gegen ihn und nicht gegen die "A._____ Treuhand GmbH" ausgestellt worden seien, stelle einen klassischen formellen Mangel dar; es gehe um die for- melle Prüfung der Passivlegitimation. Der Schluss der Vorinstanz, er habe keine formellen Einwände vorgebracht, sei daher falsch (act. 7 S. 3 Rz. 2). 2.3. Diese Argumentation zielt ins Leere. Was der Beschwerdeführer mit der "formellen Prüfung des Passivlegitimation" genau meint, erhellt nicht. Ein formel- ler Mangel am Zahlungsbefehl läge allenfalls dann vor, wenn das Betreibungsbe- gehren auf eine andere (juristische oder natürliche) Person lautete als diejenige, gegen welche das Betreibungsamt fälschlicherweise letztlich den Zahlungsbefehl ausstellt. Dass dem so wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Er be- mängelt vielmehr sinngemäss, das Betreibungsamt hätte von sich aus zum Schluss kommen müssen, die Betreibung bzw. der Zahlungsbefehl habe sich ge- gen die "A._____ Treuhand GmbH" zu richten und nicht gegen ihn persönlich. Das Betreibungsamt hätte hierzu – wie dies bereits die Vorinstanz erwog – mate- riellrechtliche Überlegungen anzustellen gehabt, die nicht in seine Kompetenz fal- len. So betrifft die Frage nach der Aktiv- und Passivlegitimation (Sachlegitimation) die materiellrechtliche Begründetheit eines geltend gemachten Anspruchs (BSK ZPO-S TECK/BRUNNER, 3. Aufl. 2017, Art. 236 N 16). Die Vorinstanz erachtete die Beschwerde in diesem Punkt damit zu Recht als unbegründet. 3.1. Zur Frage, wann eine Betreibung rechtmissbräuchlich und damit nichtig ist, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 6 S. 4 f. E. 4.1.). Es ist hier nochmals darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmiss- brauchsverbot als materieller Nichtigkeitsgrund nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung nur dann greift, wenn mit der Betreibung offensichtlich sachfremde Zie- le verfolgt werden, welche mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben. Dies ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Solange ein Gläubiger mit der Betreibung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten An- spruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch weitgehend ausgeschlossen (vgl. E NG- LER , Die nichtige Betreibung, ZZZ 37/2016 S. 44 ff., S. 48 u.H.a. BGE 140 III 481 E. 2.3.1. u. BGE 113 III 2 E. 2b).
3.2.1 Zu den Vorbringen des Beschwerdeführers, die Betreibungen seien nichtig, da diese nur aus Rache bzw. als Schikane erfolgten, erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer selbst gebe an, das Landesgericht Innsbruck habe den Be- schwerdegegnern eine Forderung in Höhe von Fr. 43'388.05 gegenüber der Ein- zelunternehmung des Beschwerdeführers zugesprochen. Damit räume der Be- schwerdeführer selbst ein, dass die Betreibung nicht lediglich aus Rache oder Schikane eingeleitet worden sei. Vielmehr ergebe sich, dass die Beschwerdegeg- ner mit der Betreibung die Einforderung eines Anspruchs bezweckten, weshalb ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ausgeschlossen sei. An dieser Einschät- zung ändere nichts, wenn der Beschwerdeführer darauf hinweise, das Innsbru- cker Urteil richte sich nicht gegen ihn als Privatperson, sondern gegen das Ein- zelunternehmen "A._____ RECHTSANWÄLTE". Der Bestand einer Forderung sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, insbesondere da einem Einzelunternehmen kei- ne eigene Rechtspersönlichkeit zukomme und daher grundsätzlich der Inhaber des Einzelunternehmens zu betreiben sei. Im Übrigen sehe das Fusionsgesetz die solidarische Haftung des bisherigen Schuldners während dreier Jahre vor (Art. 75 Abs. 1 FusG). Von einem offensichtlichen Fehlen der Passivlegitimation könne keine Rede sein und ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sei auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erkennen (act. 6 S. 5 f. E. 4.2.). 3.2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Beschwerdegegner verfügten über eine Forderung gegenüber einem Einzelunternehmen, welches gar nicht mehr existiere, sondern in eine GmbH umgewandelt worden sei. Trotzdem fassten die Beschwerdegegner eine völlig andere Person ins Recht und liessen diese gleich doppelt betreiben. Sie setzten ihn mit dieser "Rachebetreibung" unter Druck und versuchten, ihn in die Enge zu treiben, zu verunsichern und zu zermürben. Wenn die Vorinstanz sodann Ausführungen zur Frage der solidarischen Haftung und zum FusG mache, handle es sich dabei um solche materiellrechtlicher Natur und diese seien aus dem Recht zu weisen. Zudem seien diese ohnehin falsch: Es dür- fe nicht in der Kompetenz der Gläubiger liegen, sich von sich aus auf die vormali- ge Schuldperson zu konzentrieren und diese doppelt zu betreiben. Diese Vorge- hensweise sei schikanös (act. 7 S. 4 ff. Rz. 3 f.).
3.3. Die Argumentation des Beschwerdeführers überzeugt nicht. Er ist auf die sorgfältigen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. oben u. act. 6 S. 5 f. E. 4.2.), welchen hier zu folgen ist. So wies die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst ergibt, dass die Beschwerdegegner über eine Forderung verfügten, welche sie nun mittels Betreibungen gegenüber dem Beschwerdeführer durchzusetzen ver- suchten. Die Vorinstanz wies sodann zu Recht darauf hin, dass der Beschwerde- führer grundsätzlich persönlich für die Schulden des Einzelunternehmens – wel- ches über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt – haftet. Dem hält der Be- schwerdeführer auch nichts entgegen. Der Vorinstanz kann in diesem Zusam- menhang insbesondere nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie ziehe in unzuläs- siger Weise materiellrechtliche Überlegungen heran. Vielmehr versucht sie, dem Beschwerdeführer die Motive aufzuzeigen, welche dazu geführt haben dürften, dass die Beschwerdegegner die Betreibungen gegen ihn persönlich richteten, und weshalb darin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt werden kann. Wie gezeigt, greift das Rechtsmissbrauchsverbot nur dann, wenn mit der Betreibung offensichtlich sachfremde Ziele verfolgt werden. Dass die Beschwer- degegner mit den erfolgten Betreibungen andere Ziele verfolgten als die Zahlung der geltend gemachten Forderung, ist nach dem Gesagten – und in Übereinstim- mung mit der Vorinstanz – nicht ersichtlich. Sachfremde Ziele tut letztlich auch der Beschwerdeführer nicht hinreichend dar. Er beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, bei den Betreibungen handle es sich um "Rachebetreibungen", ohne auch nur ansatzweise darzutun, wofür diese angebliche Rache erfolgen solle. Solch unsubstantiierte Behauptungen genügen den Anforderungen an eine Be- schwerdebegründung nicht. Soweit sich der Beschwerdeführer daran stört, dass die Beschwerdegegner je für sich eine Betreibung eingeleitet haben, sei er darauf hingewiesen, dass die mehrfache Betreibung derselben Forderung (soweit es sich denn tatsächlich um dieselbe Forderung handelt, was hier nicht beurteilt werden muss und kann) nicht grundsätzlich unzulässig ist (BGE 100 III 41). Dies gilt umso mehr, als die Betrei- bung von zwei verschiedenen Personen eingeleitet wurde und der Beschwerde- führer auch nicht in Abrede stellt, dass beide Gläubiger seines früheren Einzelun-
ternehmens sind. Der Umstand, dass beide Beschwerdegegner je für sich eine Betreibung eingeleitet haben, führt damit ebenfalls nicht dazu, dass in den Betrei- bungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erblicken wäre. 4. Aufgrund des Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es bleibt damit bei den Zahlungsbefehlen vom 8. Mai/15. Juli 2019 (Daten Aus-/Zustellung) in den Betreibungen Nr. 1 und 2. IV. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Par- teientschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage vom Doppel der Beschwerdeschrift (act. 7), unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Zü- ric h 9, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: 16. September 2019