Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS190102-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 16. Juli 2019 in Sachen

A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juni 2019 (EK190741)

Erwägungen: I. Am 5. Juni 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 24. April 2019 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 6). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 14. Juni 2019 recht- zeitig Beschwerde (act. 2; Beilagen: act. 3–4 und 5/2–36). Sie beantragt sinnge- mäss, die Konkurseröffnung aufzuheben, und macht geltend, den geschuldeten Betrag am 11. Juni 2019 zuhanden der Gläubigerin beim Obergericht hinterlegt zu haben und zahlungsfähig zu sein (act. 2 S. 2 sowie Rz. 14 und 21 f.). Mit Verfügung vom 17. Juni 2019 wurde der Beschwerde antragsgemäss einst- weilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–14). Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 5/36). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursaufhe- bungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).

III. Die Schuldnerin hat am 11. Juni 2019 beim Obergericht Fr. 9'533.10 hinterlegt, davon Fr. 4'945.30 für die Beschwerdegegnerin (act. 2 Rz. 14, act. 5/34). Der Be- trag von Fr. 4'945.30 deckt die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zins und Betreibungskosten (vgl. act. 7/4/2). Im Weiteren hat die Schuldnerin eine Bestätigung des Konkursamtes Wiedikon- Zürich beigebracht. Danach leistete sie bei diesem am 11. Juni 2019 einen Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.–, der die Kosten des Konkursverfahrens einschliess- lich jener des Konkursgerichtes im Fall einer Gutheissung der Beschwerde deckt (act. 5/35). Der von der Beschwerdegegnerin beim Konkursgericht geleistete Vor- schuss kann der Beschwerdegegnerin somit bei Aufhebung der Konkurseröffnung zurückerstattet werden. Damit liegt ein Konkursaufhebungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinterlegung) vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedi- gen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufen- den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist.

Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Als grundsätzlich zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der unbestrittene und fällige Forde- rungen nicht bezahlt, indem er Konkursandrohungen anhäufen lässt, systema- tisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Von ent- scheidender Bedeutung ist das Bild, das sich aufgrund der Betreibungsregis- tereinträge aus der Zeit vor der Konkurseröffnung ergibt. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG stützt sich auf einen aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13; BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018, Erw. 3.1). 2. 2.1. Die Schuldnerin ist seit 1981 als Aktiengesellschaft im Handelsregister einge- tragen. Registrierter Zweck sind die Führung einer Autoreparaturwerkstätte sowie Kauf und Verkauf von Motorfahrzeugen (act. 5/3). Sie betreibt nach eigener Dar- stellung in einem Mietobjekt in Zürich 3 (vgl. act. 5/4) eine Autowerkstatt mit Aus- stellungsraum etc. Sie führe Wartungen und Reparaturen für alle Automarken aus und sei auf Fahrzeuge der Volkswagen-Konzernmarken spezialisiert. Zudem be- treibe sie Handel mit Fahrzeugen (act. 2 Rz. 5). Die Neuwagen-Verkäufe würden seit 2017 nicht mehr durch die Schuldnerin, sondern direkt durch den Händler fak- turiert und die Schuldnerin vermittle nur noch die Verträge (act. 2 Rz. 8 S. 8). Mit- arbeiter mit 100 %-Pensen seien neben den Verwaltungsräten C._____ und D._____ zwei Mechaniker und drei Lehrlinge. Ebenso arbeiteten im Betrieb die Mutter von D._____ und die beiden Söhne der Eheleute C./D., aller- dings nur teilzeitlich. Die Söhne würden je nach Arbeitslast in unterschiedlichen Pensen eingesetzt (act. 2 Rz. 6, act. 5/5–16). 2.2. Die finanzielle Lage der Schuldnerin präsentiert sich wie folgt: 2.2.1. Mit einer vom 12. Juni 2019 datierten Kreditorenliste weist die Schuldnerin offene Posten von insgesamt Fr. 135'355.14 aus (act. 2 Rz. 9, act. 5/28). Einge- schlossen sind diverse Positionen, deren Verfalldatum nach Angabe der Schuld-

nerin in der zweiten Jahreshälfte 2019 liegt, insbesondere E._____ AG (6 x Fr. 790.40 = Fr. 4'742.40), F._____ AG (Fr. 1'106.05), G._____ AG (6 x Fr. 142.– = Fr. 852.–), Sammelstiftung H._____ (7 x Fr. 3'445.20 = Fr. 24'116.40) und I._____ SA (2 x Fr. 416.85 = Fr. 833.70) (Summe: rund Fr. 31'500.–). Die grösste fällige Position beläuft sich auf rund Fr. 28'000.– (Eidgenössische Steuerverwal- tung; act. 5/28 S. 4). 2.2.2. Die Debitorenliste der Schuldnerin vom 12. Juni 2019 weist ein "Total Offe- ne Posten" von Fr. 82'933.52 aus (act. 2 Rz. 9, act. 5/29). Es handelt sich um die Differenz zwischen Forderungen der Schuldnerin gegen Kunden von Fr. 104'526.73 und aus irgendwelchen Gründen entstandenen Guthaben der Kunden von Fr. 21'593.21. Debitoren im Umfang von rund Fr. 37'000.– sind seit 2017 und länger fällig und deshalb wohl zu einem grossen Teil kaum noch ein- bringlich. Die Debitoren Nr. 1 (J._____ AG, Fr. 8'031.35) und Nr. 2 (K., Fr. 9'140.95) beispielsweise sind im Handelsregister gelöscht. Die Schuldnerin behauptet, es beständen weitere Debitoren, die noch nicht fakturiert und nicht in der Debitorenliste aufgeführt seien (sie nennt einen Betrag von ca. Fr. 30'000.–; act. 2 Rz. 9, act. 5/30). 2.2.3. Bei der L. verfügt die Schuldnerin über zwei Firmenkonti, die per 12. Juni 2019 Saldi von zusammen Fr. 6'606.60 aufwiesen (act. 5/17–18). Die Saldi ihrer Konti bei der M._____ und der N._____ beliefen sich am 31. Mai 2019 auf zusammen Fr. 4'154.06 (act. 5/24–25). Das ergibt Bankguthaben von rund Fr. 10'000.– (act. 2 Rz. 7 S. 7). 2.2.4. Ein weiteres Firmenkonto der Schuldnerin bei der L._____ wies per 12. Juni 2019 einen Negativsaldo von Fr. 107'253.91 auf (act. 5/19). Der Kreditvertrag vom 13. September 2017 legt die Kreditlimite auf Fr. 160'000.– fest (act. 2 Rz. 7) und sieht eine monatliche Reduktion von Fr. 1'500.– ab Ende Dezember 2017 vor (act. 5/20). Auf dem Kontoauszug ist der verfügbare Betrag mit Fr. 3'011.99 bezif- fert. C., Verwaltungsrat der Schuldnerin, hat sich für den Kredit bis zu ei- nem Höchstbetrag von Fr. 140'000.– verbürgt (act. 5/20 Anhang). Die Eheleute C./D._____ sind laut Grundbuchbelegen aus den Jahren 2011 und 2014 Eigentümer eines Einfamilienhauses und einer (damals in Entstehung begriffe-

nen) Eigentumswohnung in O._____. Das Einfamilienhaus sei 2012 von einer Immobilienfirma auf 2 Mio. Franken geschätzt worden und mit einem Schuldbrief über 1,45 Mio. Franken belastet (act. 2 Rz. 7, act. 5/21–23). 2.3. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Zürich 3 vom 6. Juni 2019 weist für die Zeit ab Dezember 2014 14 betreibungsrechtliche Ereignisse mit einer Forderungssumme (ohne Zinsen und Kosten) von rund Fr. 20'600.– aus (act. 5/31): Einleitung Be- treibungen Anzahl Be- treibungen

Summe Forderungen / Fr. 2014 1 240.00 2015 2 400.00 2016 0 0.00 2017 1 823.12 2018 7 15'589.35 2019 3 3'562.95 20'615.42 Verlustscheine sind keine registriert. Frühere Konkurseröffnungen sind dem Han- delsregisterauszug nicht zu entnehmen (act. 5/3). Offen sind laut Betreibungsregisterauszug 6 Betreibungsverfahren über Forde- rungen von insgesamt (ohne Zinsen und Kosten) Fr. 17'862.30 (act. 5/31): Eröff- nung Forderung/ Fr. Status a) 25.05.18 8'699.55 Rechtsvorschlag b) 12.11.18 4'574.95 Konkursandrohung (Konkursforderung) c) 20.11.18 1'024.85 Betreibung eingeleitet d) 12.04.19 1'808.55 Konkursandrohung e) 09.05.19 74.40 Betreibung eingeleitet f) 04.06.19 1'680.00 Betreibung eingeleitet 17'862.30 Die Schuldnerin macht mit einer E-Mail der betroffenen Betreibungsgläubigerin und einem Bankbeleg glaubhaft, dass sie die Forderung von Fr. 8'699.55 (Betrei- bung lit. a) im August 2018 mit einer Zahlung von Fr. 8'133.48 getilgt hat, soweit die Gläubigerin sie aufrechterhielt (act. 2 Rz. 13, act. 5/32–33).

Für die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung der Beschwerdegeg- nerin von Fr. 4'574.95 (Betreibung lit. b) hat die Schuldnerin bei der Obergerichts- kasse Fr. 4'945.30 hinterlegt (vorn Erw. III ). Für die weiteren 4 Betreibungsgläubiger hat die Schuldnerin bei der Oberge- richtskasse Fr. 4'587.80 hinterlegt (= Fr. 9'533.10 ./. Fr. 4'945.30). Deren Forde- rungen sind damit – ohne Zinsen und Kosten – gedeckt (act. 2 Rz. 15–18, act. 5/34). 3. Nach dem Gesagten ist es um die Liquidität der Schuldnerin nicht gut bestellt. Die Ertragslage erscheint unbefriedigend. In der Erfolgsrechnung 2017 schrieb die Schuldnerin nach einem Erfolg von Fr. 2'429.56 im Vorjahr (2016) einen Verlust von Fr. 63'178.44 (act. 5/26). Die "Erlösgruppenstatistiken" der Schuldnerin wei- sen Gesamterlöse von rund 1,486 Mio. Franken im Jahr 2017, 1,393 Mio. Fran- ken im Jahr 2018 und 0,323 Mio. Franken in der Zeit von Januar bis Mitte Juni 2019 aus (act. 5/27). Ein besseres Licht wirft der Betreibungsregisterauszug – gemeinhin die wichtigste Unterlage zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit – auf die Schuldnerin. Der von ihr bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag deckt (von Zinsen und Kosten abgesehen) sämtliche offenen Betreibungsforderungen (act. 2 Rz. 14 ff.). Die Schuldnerin erklärt schliesslich, von einem Berater der ... betreut zu werden mit dem Ziel, die Kosten zu regulieren und alle Abläufe zu optimieren (act. 2 Rz. 8 a.E.). Unter Berücksichtigung aller Umstände ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gerade noch als glaubhaft zu beurteilen. Sollte es demnächst erneut zu einer Konkurseröffnung kommen, dürfte dies aber als starkes Indiz für Zahlungsunfähigkeit zu werten sein.

V. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat. Der von der Schuldnerin bei der Obergerichtskasse für die Beschwerdegegnerin hinterlegte Betrag ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Der von der Schuld- nerin bei der Obergerichtskasse für ihre Betreibungsgläubiger P._____ AG, Q._____ GmbH, Kanton Zürich und Zürich Anlagestiftung ... hinterlegte Betrag von Fr. 4'587.80 ist – im Sinne der Ausführungen der Schuldnerin (act. 2 Rz. 14 a.E.) – zugunsten der genannten Gläubiger an das Betreibungsamt Zürich 3 wei- terzuleiten. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juni 2019 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin- stanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, aus dem bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 9'533.10 folgende Überweisungen zu tätigen: a) Fr. 4'945.30 an die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin; b) Fr. 4'587.80 an das Betreibungsamt Zürich 3, nämlich: Fr. 1'024.85 zugunsten P._____ AG (Betr. Nr. ...) Fr. 1'808.55 zugunsten Q._____ GmbH (Betr. Nr. ...)

Fr. 74.40 zugunsten Kanton Zürich (Betr. Nr. ...) Fr. 1'680.00 zugunsten Zürich Anlagestiftung ... (Betr. Nr. ...) 4. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 samt Beilagenverzeichnis, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon- Zürich, ferner im Dispositiv an das Betreibungsamt Zürich 3 und mit beson- derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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