Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS190059-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. O. Canal Urteil vom 15. April 2019 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch B._____,

gegen

C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom tt.mm.2019 (EK190027)

Erwägungen:

1. Mit Urteil vom tt.mm.2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Affoltern für nachfolgende Forderung der Gläubigerin den Konkurs über den Schuldner: Fr. 739.35 nebst Zins zu 5% seit 4. Januar 2018; Fr. 100.– Mahnkosten; Fr. 100.– Bearbeitungskosten; Fr. 106.60 Betreibungskosten, abzüglich - Fr. 270.90 Zahlung vom 31. Juli 2018 Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 25. März 2019 (Datum Poststem- pel) rechtzeitig Beschwerde. Dabei macht er geltend, er habe die Forderung der Gläubigerin vor Konkurseröffnung bezahlt (vgl. act. 2). Mit Verfügung vom 26. März 2019 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 9). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden vom Schuldner rechtzeitig bevorschusst (vgl. act. 10/1 und act. 11). Die erstinstanzli- chen Akten wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzli- chen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Kon- kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sin- ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungs- grund vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Kons- tellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

Der Schuldner belegt, der Gläubigerin am 2. März 2019 den – gemäss Ab- rechnung der Gläubigerin – ausstehenden Betrag von Fr. 807.35 überwiesen (vgl. act. 5/3) und folglich die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung vor Konkurseröffnung getilgt zu haben. Ferner hat der Schuldner beim Konkursamt Affoltern die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/2). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit er- füllt. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann folglich abgese- hen werden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom tt.mm.2019 ist aufzuheben. 3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mittei- lung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an ihm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom tt.mm.2019 (vgl. act. 8/3) selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbe- gehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die erfolg- te Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst- instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom tt.mm.2019 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Affoltern ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Affol- tern (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Affoltern ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Hausen am Albis ZH, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. O. Canal

versandt am: 15. April 2019