Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS180248-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 5. März 2019 in Sachen
1, 2, 3, 4, 5 vertreten durch Ufficio esazione e condoni,
gegen
C._____ SA, Drittansprecherin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Arrestvollzug / Arrest-Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5 (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich ...)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2018 (CB180138)
Beschwerdeanträge der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeführerin vor ers- ter Instanz) vor dem Bezirksgericht Zürich (act. 1 S. 2):
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Arreste Arrest-Nr. 1 / Arrest-Nr. 2 / Arrest-Nr. 3 / Arrest-Nr. 4 / Arrest-Nr. 5 über die Bankbeziehung der Beschwerdeführerin bei der D._____ Schweiz Genossenschaft, ... [Ad- resse] nichtig seien. 2. Das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich ... sei gerichtlich anzu- weisen, die D._____ Schweiz Genossenschaft, ... [Adresse] über den Dahinfall des Arrestbeschlages in Bezug auf die Beschwerdeführerin in den Arrestverfahren Arrest-Nr. 1 / Arrest-Nr. 2 / Arrest-Nr. 3 / Arrest-Nr. 4 / Arrest-Nr. 5 umgehend zu notifizieren. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST." Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Dezember 2018 (act. 17 = act. 20 = act. 22): "1. Es wird festgestellt, dass die Arrestierung der Guthaben und Werte der Beschwerdeführerin bei der D._____ Schweiz Genossenschaft, ... [Ad- resse], durch das Betreibungsamt Zürich ... (Arreste Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5) nichtig ist. 2. Das Betreibungsamt Zürich ... wird angewiesen, die D._____ Schweiz Genossenschaft, ... [Adresse], über den Dahinfall des Arrestbeschlags entsprechend Dispositiv-Ziffer 1 in Kenntnis zu setzen oder zu benach- richtigen. [3.-4. Mitteilung, Rechtsmittel]" Beschwerdeanträge vor dem Obergericht des Kantons Zürich Der Arrestgläubiger und Beschwerdeführer (act. 21 S. 1 f.): "1. Es ist festzustellen, dass das Vorgehen der hier Beschwerdefüh- rer Nr. 1-5 in Rahmen des Arrestverfahrens Arrest-Nrn. 1, 2, 3, 4, 5 weder als rechtsmissbräuchlich noch gegen das öffentliche Inte-
resse, sondern als (noch) rechtmässig erfolgt ist (wir verweisen ausdrücklich auf die Akten dazu). 2. Infolgedessen ist die stattgefundene Arrestierung der Guthaben und Werte der C._____ SA bei der D._____ Schweiz Genossen- schaft, ... [Adresse] durch das Betreibungsamt Zürich ... (Arreste Nrn. 1, 2, 3, 4, 5) als wirksam zu betrachten."
Der Drittansprecherin und Beschwerdegegnerin (act. 27 S. 2): "Die Beschwerde vom 28.12.2018 sei vollumfänglich abzuweisen, so- weit darauf einzutreten sei. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST." Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Die Beschwerdeführer 1-5 sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie machen gegenüber dem Schuldner E._____ Steuerforderungen geltend. E._____ wohnte gemäss den Gläubigern bis 2017 im Kanton Tessin und verlegte seinen Wohnsitz daraufhin nach Dubai (vgl. act. 4/10 S. 3). Die Beschwerdeführer wer- den nachfolgend auch als Gläubiger bezeichnet. Sie erliessen für ihre Forderun- gen am 15. Mai 2018 je eine Sicherstellungsverfügung gegenüber dem Schuldner und je einen Arrestbefehl gestützt auf das Tessiner Steuergesetz an das Betrei- bungsamt Zürich .... Im Einzelnen geht es um Steuerforderungen von Fr. 19 Mio. (Kantonssteuer), Fr. 13 Mio. (direkte Bundessteuer), Fr. 15'000.00 (Gemeinde- steuer Lugano), Fr. 16 Mio. (Gemeindesteuer A.) und Fr. 70'000.00 (Ge- meindesteuer B.). Als Arrestgegenstände verwiesen die Gläubiger in den Arrestbefehlen unter anderem auf die Kontobeziehung der C._____ SA (der Be- schwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren) bei der D._____ Schweiz Genos- senschaft in ... Zürich. Der Schuldner sei, so die Gläubiger, an der C._____ SA wirtschaftlich berechtigt "gemäss Durchgriff Grundsatz" (vgl. act. 4/13/1-5 = act. 3/9-13).
Das Betreibungsamt Zürich ... vollzog am 16. Mai 2018 die Arreste Nr. 6, 7, 8, 9 sowie 10 gegenüber dem Schuldner E., verarrestierte nebst anderem die Guthaben der C. SA gemäss genannter Kontobeziehung und notifizierte (u.a.) die D._____ Schweiz Genossenschaft (act. 3/17/a-e; vgl. auch act. 4/3/2-6). 1.2 Die C._____ SA erhob mit Eingabe vom 28. Mai 2018 an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter (nachfol- gend: Vorinstanz) Beschwerde gegen die erwähnten Arrestvollzüge Nr. 6, 7, 8, 9 sowie 10 und beantragte, die Arreste seien ihr gegenüber vollumfänglich aufzu- heben (act. 4/1; Geschäfts-Nr. CB180076-L). 1.3 Aus den fünf Arresturkunden vom 2., 3. und 4. Juli 2018 zu den erwähnten fünf Arresten ergibt sich, dass die C._____ SA hinsichtlich der verarrestierten, auf sie lautenden Guthaben bei der D._____ Schweiz Genossenschaft in ... Zürich Drittansprachen erhob, und dass das Betreibungsamt den Gläubigern (und dem Schuldner) Frist ansetzte, um die Widerspruchsklage nach Art. 108 SchKG zu er- heben (act. 3/17a-e). Die C._____ SA (die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren) wird daher nachfolgend auch als Drittansprecherin bezeichnet. 1.4 Die Gläubiger verwiesen vor der Vorinstanz auf eine Widerspruchsklage, welche sie gegen die Drittansprecherin an deren Sitz in Lugano erhoben und spä- ter zurückgezogen hätten. Grund für den Rückzug war nach den Gläubigern das Risiko, dass die Klage zu spät erhoben worden sei (act. 8 S. 3). Zum Beleg reich- ten die Gläubiger den entsprechenden Abschreibungsentscheid des Pretore del Distretto di Lugano vom 7. September 2018 zu den Akten (act. 9/2). 1.5 Am 13. September 2018 erliessen die Gläubiger je einen neuen Arrestbefehl gegen den Schuldner an das Betreibungsamt Zürich ... (nachfolgend: Betrei- bungsamt). Die Arrestbefehle beziehen sich auf dieselben Steuerforderungen ge- gen den Schuldner und nennen als Arrestgrund dieselbe Sicherstellungsverfü- gung vom 15. Mai 2018. Die Gläubiger bezeichnen darin als Arrestgegenstände sämtliche Forderungen der Drittansprecherin gegen die D._____ Schweiz Genos- senschaft, ... Zürich (und damit einen Teil der Arrestgegenstände gemäss den vorstehend erwähnten Arresten Nr. 6, 7, 8, 9 sowie 10). Der Schuldner, so die
Gläubiger, sei an der Drittansprecherin wirtschaftlich berechtigt "gemäss Durch- griff Grundsatz" (Arreste Nr. 1, 2, 3, 4 und 5; act. 3/2-6). 1.6 Das Betreibungsamt setzte die D._____ Schweiz Genossenschaft, ... Zü- rich, mit Schreiben vom 13. September 2018 davon in Kenntnis, dass in den Ar- resten Nr. 6-10 keine Widerspruchsklage gegen die Drittansprecherin erhoben worden sei und die Beschlagnahme der Werte der Drittansprecherin in diesen Ar- resten aufgehoben sei. Dieselben Werte würden aber bereits von den Arresten Nr. 1 bis 5 erfasst. Die Sperren seien daher aufrecht zu erhalten (vgl. act. 3/14). 1.7 Die Drittansprecherin stellte sich zunächst vor dem Betreibungsamt auf den Standpunkt, die neuen fünf Arreste seien nichtig. Das Betreibungsamt hielt mit Verfügung vom 19. September 2018 fest, es stufe die neuen Arrestverfahren nicht als rechtsmissbräuchlich ein (act. 3/8). 1.8 Mit Beschwerdeeingabe vom 1. Oktober 2018 gelangte die Drittansprecherin mit ihrem Standpunkt über die Nichtigkeit der neuen fünf Arreste an die Vorin- stanz. Die Drittansprecherin stellte im Einzelnen die eingangs angeführten Anträ- ge (act. 1 S. 2; Geschäfts-Nr. CB180138-L). Diese Beschwerde ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gleichzeitig mit dieser Beschwerde teilte die Drittansprecherin der Vorinstanz mit, dass die ursprünglichen fünf Arreste (Nr. 6, 7, 8, 9 und 10) teilweise aufgehoben worden seien. Das Beschwerdeverfahren gegen diese Arrestvollzüge habe sich infolgedessen erledigt (act. 1 S. 3). 1.9 Mit Beschluss vom 3. Oktober 2018 schrieb die Vorinstanz das Verfahren über die Beschwerde der Drittansprecherin vom 28. Mai 2018 (Geschäfts-Nr. CB180076-L) als gegenstandslos geworden ab (act. 4/28). 1.10 Im Verfahren CB180138-L liess sich das Betreibungsamt am 9. Oktober 2018 vernehmen. Am 12. Oktober 2018 erstatteten die Gläubiger die Beschwer- deantwort (vgl. act. 7 f.). Nach weiteren Eingaben und Stellungnahmen erliess die Vorinstanz am 18. Dezember 2018 den eingangs angeführten Beschluss, mit dem sie feststellte, dass die Arrestierung der Guthaben und Werte der Drittanspreche-
rin bei der D._____ Schweiz Genossenschaft mit den Arresten Nr. 1 - 5 nichtig sei (act. 17 = act. 20 = act. 22). Der Beschluss wurde den Gläubigern am 20. Dezember 2018 zugestellt (act. 18/1). 1.11 Mit Eingabe an das Obergericht vom 28. Dezember 2018 (Datum Poststem- pel) erhoben die Gläubiger rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 11. Dezember 2018. Sie stellten die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 21). 1.12 Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 setzte der Vorsitzende der Drittanspre- cherin Frist an, um die Beschwerde zu beantworten (act. 25). 1.13 Die Drittansprecherin erstattete mit Eingabe vom 18. Januar 2019 rechtzeitig die Beschwerdeantwort und stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 27). 1.14 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens CB180138-L (darin eingeschlos- sen die Beizugsakten CB180076-L) wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. Allerdings sind den Gläubigern noch Doppel von act. 27 und 28 zur Kenntnisnahme zuzustellen. 2. Prozessuale Vorbemerkungen Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG kei- ne Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 i.V.m. § 85 GOG für das Verfahren des Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf das Beschwerdeverfah- ren nach Art. 319 ff. ZPO verwiesen, welches dementsprechend als kantonales Recht anzuwenden ist (vgl. dazu J ENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013 S. 89 ff., S. 103 f.). Vor der Kammer als oberer Aufsichtsbehörde gilt auch die Bestimmung von Art. 326 ZPO. Danach sind im vorliegenden Verfahren neue Tatsachenbehaup-
tungen und Beweismittel sowie neue Anträge nicht mehr zulässig. Davon ausge- nommen sind nebst anderen, hier nicht interessierenden Konstellationen neue Behauptungen und Beweismittel im Zusammenhang mit Prozessvoraussetzungen wie dem Rechtsschutzinteresse (vgl. OGer ZH PF180036 vom 19. November 2018, E. 3.1). 3. Zum angefochtenen Entscheid Die Vorinstanz verwies zunächst zutreffend auf die rechtlichen Grundlagen des Steuerarrests und des Widerspruchsverfahrens (act. 20 S. 9-11) und hielt sodann fest, der Sachverhalt sei weitgehend unbestritten. Die Gläubiger hätten nach ihrer eigenen Schilderung die ersten fünf Arreste (Nr. 6-10) nicht weiterverfolgt und die Widerspruchsklage nicht verbessert, weil sie die Klage möglicherweise ohnehin verspätet erhoben hätten. Sie hätten es daher vorgezogen, neue Arrestverfahren einzuleiten. Diesen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwar nicht der Einwand der res iudicata entgegen gehalten werden, weil die ersten fünf Ar- reste nicht (gerichtlich) aufgehoben bzw. abgewiesen, sondern von den Gläubi- gern zurückgezogen worden seien. Dass die neuen fünf Arreste sich auf den völ- lig gleichen Sachverhalt stützten wie die alten, könne dennoch nicht gänzlich un- berücksichtigt bleiben. Die Gläubiger hätten sowohl die zurückgezogenen als auch die neu erwirkten Arreste damit begründet, dass der Schuldner an der Drittansprecherin wirtschaftlich berechtigt und daher ein Durchgriff zulässig sei. Zudem hätten die Gläubiger weder einen neuen Arrestgrund angerufen noch an- dere oder zusätzliche Konten verarrestiert. Dieses Verhalten der Gläubiger sei rechtsmissbräuchlich. Es stehe ihnen nicht zur Disposition, bei einer versäumten Klagefrist nach Art. 108 Abs. 2 SchKG einen neuen identischen Arrest zu legen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sei umso mehr zu bejahen, als die Gläubi- ger als öffentlich-rechtliche Körperschaften für ihre Steuerforderungen von Geset- zes wegen keine gerichtliche Arrestbewilligung bewirken müssten und auch nicht mit allfälligen Arresteinsprachen konfrontiert würden. Ob der Arrest auch nichtig sei, weil offensichtlich Dritteigentum (der Drittanspre- cherin) verarrestiert worden sei, könne offen gelassen werden (act. 20 S. 11-13).
die Gläubiger sich auf eine Vereinbarung mit dem Schuldner beziehen. Aus der Formulierung der Gläubiger ist indes zu schliessen, dass die entsprechenden Ga- rantien noch nicht geliefert wurden ("belanglos erscheinen wird"). Aus der Darstel- lung der Gläubiger lässt sich somit nicht schliessen, sie verfolgten mit der Be- schwerde kein schutzwürdiges Interesse mehr. 4.3.2 Die Drittansprecherin erklärt unter Hinweis auf eine Eingabe der Gläubiger an das Betreibungsamt vom 17. Dezember 2018, die Gläubiger hätten die fragli- chen Steuerarreste zurückgezogen. Die Beschwerde verfolge daher keinen prak- tischen Zweck mehr und es bestehe kein schutzwürdiges Interesse mehr an ihrer Beurteilung (act. 27 S. 2 f., act. 28). Das neue Vorbringen ist im Beschwerdeverfahren zulässig, weil es eine Prozess- voraussetzung des Beschwerdeverfahrens betrifft (vgl. vorne Ziff. 2). Aus der neuen Unterlage ergibt sich indes nicht, dass die Gläubiger die vom vorliegenden Verfahren betroffenen Arreste Nr. 1 bis 5 zurückzogen. Sie teilten vielmehr mit, dass aus den Arresten Nr. 11, 12, 13, 14 und 15 bestimmte Vermögenswerte (u.a.) der Drittansprecherin bei der D._____ Schweiz Genossenschaft aus dem Arrestbeschlag entlassen werden könnten, während die Arrestbefehle für die wei- teren Arrestgegenstände ausdrücklich weitergelten sollten (vgl. act. 28). Im Verfahren über die Arreste Nr. 11, 12, 13, 14 und 15 tritt (wie im vorliegenden Verfahren) das Ufficio esazione e condoni, F., als Gläubigervertreter auf; als Schuldner wird ebenfalls E. genannt (vgl. act. 28). Für welche Gläubiger die Arreste im Einzelnen erlassen wurden, ergibt sich aus den Unterlagen indes nicht und wird von der Drittansprecherin auch nicht aufgezeigt. Obschon aufgrund der gleichen Anzahl Arreste die Annahme nahe liegen mag, es handle sich um dieselben Gläubiger, steht dies nicht fest. Unklar ist im Weiteren, welche Arrest- forderungen den Arresten Nr. 11, 12, 13, 14 und 15 zugrunde liegen. Die Drittan- sprecherin äussert sich dazu nicht. Ohne Anhaltspunkte dafür kann nicht ange- nommen werden, es gehe um dieselben Arrestforderungen wie in den vom vorlie- genden Verfahren betroffenen Arresten. Die Freigabe der Konten der Drittanspre- cherin in diesen Arresten sagt über das Interesse der Gläubiger an den Arresten Nr. 1 bis 5 deshalb nichts aus. Es fehlt an schlüssigen Anhaltspunkten, aus wel-
chen zu folgern wäre, die Gläubiger würden mit der vorliegenden Beschwerde kein schutzwürdiges Interesse mehr verfolgen. 5. Nichtigkeit aufgrund offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) 5.1 Als Vorschrift, die im öffentlichen Interesse erlassen wurde (vgl. soeben Ziff. 4.2), gilt auch das allgemeine Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dessen Verletzung stellt einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 22 SchKG dar (vgl. K REN KOSTKIEWICZ, OFK-SchKG, 19. Auflage 2016, Art. 22 N 5 und N 7 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Das gilt auch im Verfahren des Steuerarrests. Der Staat steht als betreibender Gläubiger grundsätzlich in derselben Stellung wie private Betreibungsgläubiger (vgl. H ANS REISER, Der Steuerarrest, ZZZ 2017 S. 69 ff., S. 69). Bei offenbarem Rechtsmiss- brauch haben Betreibungsämter und Aufsichtsbehörden daher auch gegenüber staatlichen Gläubigern die Mitwirkung am Arrestvollzug zu verweigern (vgl. BGE 143 III 279 E. 3.1 zum Arrest für eine Forderung des Staates für Verfahrenskos- ten). Auf die Frage, ob daneben dem Willkürverbot eine eigenständige Bedeutung zukommt, wird nachfolgend noch eingegangen. 5.2 Die Parteien beanstanden die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nicht. Mithin ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Gläubiger die ersten Arreste (Nr. 6-10) gegenüber der Drittansprecherin nicht weiterverfolgten und die Widerspruchsklage nicht verbesserten, weil sie die Klage möglicherweise ohnehin verspätet erhoben, und dass sie es deshalb vorzogen, neue Arrestverfahren einzuleiten. Die Gläubiger sind der Meinung, ihr Vorgehen sei nicht rechtsmissbräuchlich und deshalb seien die Arreste Nr. 1-5 nicht nichtig (vgl. act. 21). Das ist nachfolgend zu prüfen. 5.3 Die Gläubiger halten dem angefochtenen Entscheid zunächst entgegen, sie hätten die Bedürfnisse der Drittansprecherin und ihrer Mitarbeiter genügend be- rücksichtigt, indem sie auf Verlangen der Gesellschaft beachtliche Summen frei- gegeben hätten, insbesondere zugunsten ihrer Gesellschafter und Mitarbeiter. Sie
verweisen dazu auf eine Mitteilung vom 20. Dezember 2018. Von einem rechts- missbräuchlichen Vorgehen könne daher keine Rede sein (act. 21 S. 2 f., act. 23). Das Vorbringen ist – so richtig die Drittansprecherin (act. 27 S. 2) – ein unzulässi- ges Novum. Die Drittansprecherin legt ferner dar, die Gläubiger hätten in den Mo- naten Oktober bis Dezember 2018 keine Zahlungen mehr freigegeben (act. 27 S. 2). Ob ein entsprechendes Entgegenkommen gegebenenfalls (wenn es zu berück- sichtigen wäre) einen rechtsmissbräuchlichen Charakter bzw. eine Nichtigkeit der Arreste zu relativieren (oder zu kompensieren) vermöchte, kann offen bleiben, da den Arresten Nr. 1-5 aus den nachfolgend dargestellten Gründen ohnehin kein of- fenbarer Rechtsmissbrauch zugrunde liegt: 5.4 Zulässigkeit eines zweiten identischen Arrests 5.4.1 Die Gläubiger begründen ihre Beschwerde mit dem Hinweis auf einen Bun- desgerichtsentscheid 5A_925/2012 vom 5. April 2013. Gestützt auf diese Recht- sprechung sei ihr Vorgehen, so die Gläubiger, gültig und rechtmässig. Ihnen sei kein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen (act. 21 S. 3 f.). 5.4.2 Dem Standpunkt der Gläubiger ist zu folgen. Nach dem erwähnten Bundes- gerichtsentscheid steht die Existenz eines Arrests einem zweiten Arrestbegehren gestützt auf denselben Arrestgrund und für dieselbe Arrestforderung nicht entge- gen, wenn der erste Arrest aufgrund Nichtbeachtung der Frist von Art. 279 SchKG dahinfällt. Zur Frage, ob ein solcher zweiter Arrest auch dieselben Arrestgegen- stände umfassen dürfe wie der erste, erwog das Bundesgericht weiter, es liege in der Natur des Arrests als Sicherungsmassnahme, dass bei Zweifeln über die Gül- tigkeit eines ersten Arrests ein neuer Arrest auf dieselben Gegenstände gelegt werden könne. Der Vollzug des zweiten Arrests setze das Dahinfallen des ersten nicht voraus. Es entspreche gerade einem vorrangigen Bedürfnis des Gläubigers, dass die Arrestgegenstände zwischenzeitlich nicht freigegeben würden. Andern- falls würde der Zweck des Arrests vereitelt. Dass die Prosequierungsfristen neu zu laufen beginnen, habe der Schuldner hinzunehmen. Vorbehalten sei nur der Fall, dass der Gläubiger durch mehrere aufeinander folgende Arreste versuche,
die Prosequierungslast zu umgehen. Ein solches Vorgehen könne Rechtsmiss- brauch darstellen (vgl. BGer 5A_925/2012 vom 5. April 2013, E. 6.2). Das Bun- desgericht bestätigte diese Ansicht im publizierten Entscheid BGE 143 III 573 (E. 4.1.3; vgl. zustimmend dazu N AEGELI/SOGO, Zwei [und mehr] Anläufe bei vor- sorglichen Massnahmen und beim Arrest, in: Markus/Hrubesch-Millauer/Rodri- guez [Hrsg.], Zivilprozess und Vollstreckung national und international – Schnitt- stellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Bern 2018, S. 601 ff., S. 613 ff.). Hat ein Gläubiger Zweifel, ob er die Widerspruchsklage nach Art. 108 SchKG rechtzeitig erhob, so kann nichts anderes gelten. Auch dieses Risiko (gleich wie die vom Bundesgericht erwähnten Zweifel an der Gültigkeit eines Arrests selber) verschafft den Gläubigern ein Rechtsschutzinteresse an neuen Arresten gestützt auf denselben Sachverhalt und auf dieselben Arrestgegenstände (bzw. auf einen Teil der von den ersten Arresten betroffenen Werte). Dass für eine gewisse Zeit je Gläubiger zwei (teilweise) identische Arreste bestanden, schadet gemäss den er- wähnten Erwägungen des Bundesgerichts nicht. Der Umstand, dass es mit Blick auf das Widerspruchsverfahren (allenfalls) um Vermögenswerte Dritter (und nicht nur um solche des Schuldners) geht, rechtfer- tigt entgegen der Drittansprecherin (act. 27 S. 5 unten) kein Abweichen von der erwähnten Bundesgerichtspraxis. Die Drittansprecherin verweist dazu – an sich zwar richtig – auf Art. 108 Abs. 3 SchKG, nach welcher Bestimmung der Drittan- spruch im Fall des (Mit-)Gewahrsams des Dritten als anerkannt betrachtet wird, wenn keine Klage eingereicht wird (act. 27 S. 6). Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung gilt das indessen nur für die laufende Betreibung. Im Fall des Arrests (für dessen Vollzug Art. 275 SchKG auf die Art. 91-109 SchKG verweist) läuft im fraglichen Verfahrensstadium regelmässig noch keine Betreibung. Der Anerken- nung des Drittanspruchs (durch Unterlassen der Widerspruchsklage) kann in die- sem Fall keine weiter gehende Wirkung zukommen als im Fall der bereits laufen- den Betreibung – insbesondere keine materiellrechtliche Wirkung. Es ist daher davon auszugehen, dass der Drittanspruch bei unterlassener Widerspruchsklage
nach Art. 275 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 SchKG nur für den jeweiligen Arrestvollzug (und für dessen Prosequierung) als anerkannt gilt. Bei Zweifeln darüber, ob ein erster Arrest zum Ziel führt, ist somit auch mit Blick auf Vermögenswerte Dritter ein zweiter identischer Arrest zulässig. (Offenbarer) Rechtsmissbrauch wäre auch hier erst zu bejahen, wenn versucht würde, das Wi- derspruchsverfahren mit mehreren aufeinanderfolgenden Arresten zu umgehen. Davon, und von einer missbräuchlichen Schikane gegenüber der Drittanspreche- rin (vgl. act. 27 S. 4), kann im vorliegenden Fall (noch) nicht gesprochen werden. Den Gläubigern ist deshalb kein offenbarer Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB vorzuwerfen. Der Drittansprecherin steht auch in den erneuten Arresten die Möglichkeit offen, Drittansprache zu erheben. Es wird sodann an den Gläubigern sein, vor dem zu- ständigen Gericht Widerspruchsklage zu führen. 5.4.3 Die weiteren Argumente der Drittansprecherin rechtfertigen hinsichtlich des geltend gemachten Rechtsmissbrauchs keinen anderen Schluss: Ob die eingangs erwähnte Widerspruchsklage (vgl. vorne Ziff. 1.4) effektiv ver- spätet war (was die Drittansprecherin bestreitet, act. 27 S. 5), ist nicht relevant. Das eine entsprechende Unsicherheit bestand, bestreitet die Drittansprecherin nicht. Dieses Risiko verschaffte den Gläubigern ein legitimes Interesse am Erlass der neuen Arrestbefehle. Von einem missbräuchlichen Umgehen des Wider- spruchsverfahrens ist dabei wie gesehen noch nicht auszugehen. Auch dass die Gläubiger "aktiv wurden", indem sie Widerspruchsklage erhoben (und diese sodann zurückzogen), rechtfertigt entgegen der Drittansprecherin (act. 27 S. 5) keine andere Beurteilung. Der vom Bundesgericht in der erwähnten Rechtsprechung thematisierte Gläubiger wurde mit dem Arrestbegehren ebenfalls "aktiv" und zweifelte danach an den Erfolgsaussichten des ersten Arrests (vgl. vorne Ziff. 4.5.1-2). Das Kriterium rechtfertigt kein Abweichen von der Praxis.
5.4.4 Schliesslich ist (entgegen der Drittansprecherin) auch aus dem Willkürverbot (Art. 9 BV) und aus den Verfahrensgarantien der EMRK nichts anderes abzulei- ten: Die Drittansprecherin macht geltend, die Gläubiger hätten ihre elementarsten Ge- rechtigkeitserwartungen verletzt und würden nach Lust und Laune jenseits aller rechtlichen Massstäbe handeln (act. 1 S. 6 und act. 27 S. 3, 5). Richtig ist, dass staatliche Behörden sich in allen Organisations- und Handlungs- formen an das Willkürverbot zu halten haben, und damit auch als Gläubiger in Steuervollstreckungsverfahren (vgl. dazu R AINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kom- mentar zu Art. 35 BV, 3. Auflage 2014, Art. 35 N 45). Der Staat ist in diesem Sinn, auch wenn er im Zwangsvollstreckungsverfahren in direkter Konkurrenz mit ande- ren Gläubigern steht (vgl. HANS REISER, Der Steuerarrest, ZZZ 2017 S. 69 ff., S. 69), kein Gläubiger wie jeder andere. So ist nicht auszuschliessen, dass die Anforderungen, welche das Willkürverbot an staatliche Gläubiger stellt, in einzel- nen Konstellationen strenger sind als jene, welche allen Gläubigern gegenüber aus dem Rechtsmissbrauchsverbot hervorgehen. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Steuerbehörden Arrestbefehle erlassen können, ohne das Arrestgericht anrufen zu müssen (act. 27 S. 4 unten). Auch für Steuerarreste gilt indes die Wertung des Bundesgerichts, wonach es in der Natur des Arrests als Sicherungsmassnahme liegt, dass bei Zweifeln über die Erfolgsaussichten eines erstens Arrests ein zweiter erwirkt werden kann (vorne Ziff. 5.4.2-3). Auch unter Berücksichtigung der erwähnten Besonderheiten des Steuerarrests verstösst das Vorgehen der Gläubiger (noch) nicht derart gegen je- des Gerechtigkeitsempfinden, dass von Willkür gesprochen werden könnte. Denkbar ist, dass staatlichen Gläubigern aus grundrechtlichen Gesichtspunkten eher ein verpöntes "Perpetuieren" des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. zum Begriff N AEGELI/SOGO, zit. in Ziff. 5.4.2 vorstehend, S. 616) vorzuwerfen wäre als privaten Gläubigern. Das hier zu prüfende Vorgehen der Gläubiger genügt dafür indes noch nicht.
6.4 Kognition der Aufsichtsbehörde hinsichtlich der Durchgriffsvoraussetzungen 6.4.1 Materiellrechtliche Rügen gegenüber Arrestbefehlen sind allgemein nicht vom Betreibungsamt (und von den Aufsichtsbehörden) zu prüfen, sondern vom Einsprachegericht (BGE 142 III 348 E. 3.1). Im Fall des Steuerarrests gestützt auf Sicherstellungsverfügungen der Steuerbehörden entfällt die Arresteinsprache. An deren Stelle tritt für den Schuldner und für allfällige betroffene Dritte der steuer- bzw. verwaltungsrechtliche Rechtsweg (vgl. BGer 5A_730/2016 vom 20. Dezem- ber 2016, E. 3.1; H ANS REISER, Der Steuerarrest, ZZZ 2017 S. 69 ff., S. 72 mit Hinweisen; vgl. auch R EMO CRESTANI, Rolle und Aufgaben des Betreibungsamts im Arrestverfahren, ZZZ 2017 S. 162 ff., S. 165). Auch im vorliegenden Fall sind materiellrechtliche Rügen gegenüber den fraglichen Steuerarresten somit nicht von der Aufsichtsbehörde zu prüfen. 6.4.2 Vorbehalten bleibt stets Nichtigkeit nach Art. 22 SchKG. Nach einem Bun- desgerichtsentscheid vom 14. August 2012 (5A_219/2012) ist ein Arrest nichtig nach dieser Bestimmung (und ist der Vollzug durch das Betreibungsamt bzw. durch die Aufsichtsbehörde zu verweigern), wenn die Arrestgegenstände "ganz offensichtlich nicht dem Schuldner zustehen" (a.a.O., E. 4.3.1). Das heisst indessen nicht, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden bei Arresten auf Vermögenswerte Dritter die geschilderten Durchgriffsvorausset- zungen zu prüfen hätten. Die Kognition des Betreibungsamts und der Aufsichts- behörden ist bei Durchgriffsarresten nach der bundesgerichtlicher Rechtspre- chung auf formelle Fragen beschränkt, wie etwa, ob der Arrestbefehl mit Blick auf die Angaben zu den Arrestgegenständen und zu den betroffenen Drittpersonen überhaupt vollzogen werden kann. Die Prüfung, ob glaubhaft sei, dass bestimmte Werte entgegen dem formellen Anschein nicht Dritten, sondern dem Schuldner zustehen, ist demgegenüber nicht Sache des Betreibungsamts und der Aufsichts- behörden. Gerade auch bei Steuerarresten (wo wie geschildert keine Arrestein- sprache gegeben ist) ist für diesen Entscheid – unter Vorbehalt des Wider- spruchsprozesses – alleine die Arrestbehörde (d.h. die Steuerbehörde) zuständig. Der Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt ist eine entsprechende Beurtei-
lung verwehrt (BGE 130 III 579 E. 2.2.4; BGer 5A_730/2016 vom 20. Dezember 2016, E. 3.2-3). 6.4.3 Der erwähnte Bundesgerichtsentscheid (vgl. Ziff. 6.4.2 a.A.) ist im Zusam- menhang mit Durchgriffsarresten dahingehend zu verstehen, dass ein solcher Ar- rest nichtig ist, wenn die Durchgriffsvoraussetzungen "ganz offensichtlich" nicht gegeben sind. Im Kern geht es hier ebenfalls um eine Frage offenbaren Rechts- missbrauchs. In diesem Rahmen steht ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde zur Diskussion. Das ist nachfolgend zu prüfen. 6.5 / 6.5.1 Die Gläubiger begründeten die eingangs erwähnten Sicherstellungs- verfügungen vom 15. Mai 2018 gegen den Schuldner mit dem folgenden Hinweis: Im Rahmen der Überprüfungen, welche die Abteilung für Strafsa chen und Unter- suchungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ASU) durchgeführt habe, sei- en wichtige, nicht deklarierte und somit hinterzogene Steuerelemente aufge- taucht. Die Tätigkeit des Schuldners sei darauf ausgerichtet, die Hinterziehung seiner Vermögenswerte auf verschiedene Art und Weise zu ermöglichen und die Tätigkeit des Fiskus zu erschweren (act. 4/13/1-5, act. 4/10 S. 2 f.). Der Schuldner sei (so die Gläubiger weiter in der Beschwerdeantwort vom 21. Juni 2018 im ein- gangs erwähnten Beschwerdeverfahren CB180076-L) Inhaber von 100% des Ka- pitals des Konzerns "G._____". Er besitze eine Reihe von Gesellschaften, die aus einer Vielzahl von in- und ausländischen Unternehmen bestehe. Das Vermögen des Schuldners sei unter eine in den Seychellen domizilierte Holding G._____s Inc. "gedeckt" (act. 4/10 S. 4). In der Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2018 im Verfahren CB180138-L (wel- ches zum angefochtenen Entscheid führte) verwiesen die Gläubiger erneut auf die Untersuchung der ASU und weiter auf eine Untersuchung der Bundesanwalt- schaft über den Schuldner. Die Drittansprecherin sei Teil der Gruppe "G._____s". Bei dieser vom Schuldner voll kontrollierten Gruppe handle es sich um ein Fi- nanzagglomerat, mit welchem der Schuldner, insbesondere durch verschiedene Sub-Holdings, wirtschaftliche Tätigkeiten in Afrika durchführe. Ausserdem biete der Schuldner in der Schweiz durch verschiedene Gesellschaften mit Sitz in Zug, Zürich und im Tessin Dienstleistungen an. Die Steuerbehörden hätten darin eine
Gefährdung ihrer Steueransprüche gesehen (act. 8 S. 2). Als Beleg für ihre Schil- derung reichten die Gläubiger ein aus der Untersuchung der ASU stammendes Organigramm der Gesellschaften des Schuldners zu den Akten (act. 9/1). Weiter verweisen die Gläubiger auf einen Medienbericht über den Schuldner, der am 25. September 2018 auf "H._____" erschien. Auch vor diesem Hintergrund sei ihr Vorgehen, so die Gläubiger, berechtigt (act. 9/4). 6.5.2 Die Drittansprecherin brachte in der Beschwerdebegründung vor der Vor- instanz vor, die Durchgriffvoraussetzungen seien nicht gegeben. Sie sei als juris- tische Person schlicht nicht identisch mit dem Schuldner, der seit Juli 2017 bei ihr als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift tätig sei. Damit sei auch gesagt, dass keine Fremdsteuerung durch ihn erfolge. Er könne nicht alleine entscheiden. Sie sei eine seit 2003 operativ tätige juristische Person, sei schwergewichtig in der Entwicklung von Software- und Datenbanksystemen tätig, beschäftige Mitarbeiter und unterhalte aktive Kundenbeziehungen. Sie habe damit ein belegbares Eigen- leben und diene augenscheinlich nicht der Verschleierung von Vermögenswerten. Zudem sei augenfällig, dass sie keine Einheit mit dem Schuldner bilde (act. 1 S. 9-12). In der Replik vom 20. Juli 2018 zur Beschwerdeantwort der Gläubiger im Verfahren CB180076-L wies die Drittansprecherin darauf hin, dass aus der blos- sen wirtschaftlichen Berechtigung kein Durchgriff abgeleitet werden dürfe. An- sonsten würde die rechtliche Selbständigkeit einer juristischen Person ganz grundsätzlich nicht respektiert. Sie bestreite den Vorwurf, die Tätigkeit des Schuldners sei derart strukturiert, dass sie ihm die Hinterziehung seiner Vermö- genswerte erlaube. Zur beherrschenden Stellung des Schuldners ihr gegenüber erklärte die Drittansprecherin, der Schuldner könne auch gemäss dem von den Gläubigern vorgelegten Organigramm wenn überhaupt, dann lediglich mittelbar, über mehrere Stufen hinweg, Einfluss auf sie ausüben. Zur G._____s Inc. als "Kopf" der Gruppe hätten die Gläubiger zudem in einem früheren Steuer-Ruling aus dem Jahr 2012 anerkannt, dass das Kleid der juristischen Person den Schuldner von den geldwerten Leistungen bzw. verdeckten Gewinnausschüttun- gen abschirme und geldwerte Leistungen zwischen den Tochtergesellschaften nicht dem Schuldner zugerechnet werden könnten. Ebenfalls hätten die Gläubiger anerkannt, dass die auf den Seychellen bestehenden Gesellschaften als dort un-
beschränkt steuerpflichtig gölten. Sie selber (so die Drittansprecherin) "hänge" un- terhalb der G._____s Inc. und sei daher umso mehr unabhängig. Die Struktur und die tatsächlichen Verhältnisse seien nie verschleiert worden. Es liege daher kein Durchgriffstatbestand vor (act. 4/25 S. 3-7). 6.5.3 Der Umstand, dass der Schuldner seine Tätigkeiten mit einer Vielzahl von Gesellschaften ausübt, u.a. mit der G._____s Inc., und dass die Drittansprecherin Teil dieser vom Schuldner beherrschten Gruppe ist, ist nach dem Gesagten un- bestritten. Aus früheren Steuerrulings über die Abgrenzung der Steuerbarkeiten lässt sich für (oder gegen) den geltend gemachten Durchgriffstatbestand nichts ableiten. Der Durchgriff ist gerade die Ausnahme von der Regel, dass die rechtli- che Selbständigkeit juristischer Personen zu berücksichtigen ist. Dass es sich (grundsätzlich) um rechtlich selbständige Gesellschaften handelt, schliesst einen Durchgriff daher nicht aus. Vor dem Hintergrund des geschilderten Geflechts einer Vielzahl von ihm be- herrschter juristischer Personen, mit welchem der Schuldner sich umgibt (vgl. act. 9/1), und der geschilderten steuerstrafrechtlichen Untersuchungen (vgl. vorne Ziff. 6.5.1.), die den erwähnten Medienberichten vorausgingen, bestehen zumin- dest objektive Anhaltspunkte für einen Durchgriffstatbestand. Damit kann jeden- falls nicht gesagt werden, die Durchgriffsvoraussetzungen würden offensichtlich nicht vorliegen. Auch unter diesem Aspekt sind die von der Drittansprecherin ge- rügten Arrestierungen somit nicht nichtig. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom vorliegenden Verfahren be- troffenen Vollzüge der Arreste Nr. 1, 2, 3, 4, 5 (bzw. deren Vollzug durch das Be- treibungsamt) nicht nichtig sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Klarheit halber rechtfertigt es sich, an- tragsgemäss festzuhalten, dass die genannten Arrestvollzüge nicht nichtig sind.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 6. März 2019