Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS180242-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 18. Februar 2019 in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Verwertungserlös (Beschwerde über das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg)
Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksgerichtes Horgen vom 28. November 2018 (CB180014)
Erwägungen: 1. 1.1. A._____ (fortan Beschwerdeführerin) und ihr am tt.mm.2013 verstorbener Ehemann, B., waren Miteigentümer zu je ½ an der Liegenschaft an der C.-Strasse ... in D.. Am 29. Oktober 2012 stellte die E. (fortan Grundpfandgläubigerin) in den gegen die Ehegatten je geführten Betreibungsver- fahren auf Grundpfandverwertung (Betreibung Nr. 1 gegen B._____ und Betrei- bung Nr. 2 gegen die Beschwerdeführerin) die Verwertungsbegehren (act. 5/1–2). Am 8. April 2014 wurde die Liegenschaft zu einem Preis von Fr. 4'260'000.– ver- wertet (act. 5/3). Nach Befriedigung der Grundpfandgläubigerin und abgeschlos- senem Lastenbereinigungsverfahren verblieb aus der Verwertung ein Überschuss von Fr. 1'151'820.54. 1.2. Das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (fortan Betreibungsamt) teilte der Beschwerdeführerin mit Nachtragsverfügung vom 25. Juni 2018 betref- fend "Auszahlung aus Grundpfandverwertung" mit, da im Rahmen der Grund- pfandverwertung alle pfandgesicherten Forderungen befriedigt worden seien, sei der Mehrerlös gemäss den Eigentumsverhältnissen im Zeitpunkt der Grundpfand- verwertung aufzuteilen. Die Hälfte stehe daher der Beschwerdeführerin zu und die andere Hälfte gehöre zum Nachlass des verstorbenen Ehemannes. Da dessen Erben die Erbschaft ausgeschlagen hätten, sei die in den Nachlass fallende Hälfte dem Konkursamt Wallisellen zu überweisen. Das Betreibungsamt verfügte das Folgende (vgl. act. 2/2): "Nach Rechtskraft dieser Verfügung wird die eine Hälfte des Mehrerlö- ses an Frau A._____ ausbezahlt und die andere Hälfte des verstorbe- nen B._____ wird im Sinne von Art. 197 i.V.m. Art. 269 SchKG an das Konkursamt Wallisellen überwiesen." 1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Aufsichtsbeschwerde an das Be- zirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen (fortan Vorinstanz) und verlangte die Überweisung des gesamten Überschusses an sich. Sie machte geltend (wie sie dies offenbar bereits dem Betreibungsamt vorgetragen hatte, vgl. Erwägungen in act. 2/1),
selbst nie Schuldnerin der Grundpfandgläubigerin gewesen zu sein. Nur ihr Ehe- mann sei Schuldner gewesen. Dies ergebe sich aus dem Rahmenkreditvertrag vom 3. Juni 2009, welcher Grundlage für die Pfandsicherung der Forderung sei (vgl. act. 2/2). Diesen habe der Ehemann als Schuldner unterzeichnet, sie selbst nur als Grundpfandstellerin. Die Schuld habe daher primär aus dem Erlös seiner Hälfte der Liegenschaft zurückbezahlt werden müssen. Da dieser nicht zur De- ckung der Grundpfandforderung ausgereicht habe, habe im Umfang von rund Fr. 1.1 Mio. auf das ihr zustehende Substrat aus der Verwertung zurückgegriffen werden müssen; ein allfälliger Überschuss resultiere damit einzig in ihrer Hälfte des Erlöses und stehe damit einzig ihr zu. Sodann sei zu beachten, dass sie im Umfang, in dem sie die Pfandgläubigerin befriedigt habe, in deren Stellung eintre- te. Auch dies spreche dafür, dass der Überschuss alleine ihr ausbezahlt werden müsse (act. 1). 1.4. Die Vorinstanz wies die Aufsichtsbeschwerde mit Entscheid vom 28. November 2018 ab (act. 11 = act. 15 = act. 17, nachfolgend zitiert als act. 15). Die rechtzeitig mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 beim Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs dagegen erho- bene Beschwerde enthält die folgenden Anträge (act. 16, vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 12/1): "Der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Überschuss aus der Grundpfandverwertung der Liegenschaft an der C.-Str. ..., D., vom 8. April 2014, der Beschwerdeführerin alleine zusteht. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den gesamten Überschuss von Fr. 1'151'820.– (exklusiv Spesen und Saldierungskosten) an die Be- schwerdeführerin aus zu bezahlen." Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 wurde die Beschwerdeführerin auf- gefordert, eine auf Rechtsanwältin lic. iur. X._____ lautende Originalvollmacht einzureichen oder deren Beschwerdeschrift zu genehmigen, und es wurde die Prozessleitung delegiert (act. 20). Mit Eingabe vom 8. Januar 2019 ging die un- terzeichnete Originalvollmacht und die Erklärung, mit der Beschwerdeschrift ein- verstanden zu sein, bei der Kammer ein (act. 22–24). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–13). Auf das Einholen einer Stellungnahme wird ver-
zichtet (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG). Mit der SchK-Beschwerde können deshalb die unrichtige Rechtsan- wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Be- weismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Die Be- schwerdeinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ist weder an die Begründung der Beschwerde noch an die Erwägungen der Vor- instanz gebunden. Bei der Begründung ihres Entscheids hat sich die Beschwer- deinstanz auf die wesentlichen Überlegungen zu konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. Die Begründungspflicht verpflichtet die Beschwerdeinstanz insbesondere nicht, sich mit jedem einzelnen Einwand der Parteien auseinander- zusetzen. 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog, das von der Beschwerdeführerin Vorgebrachte betref- fe die Frage nach dem Schuldverhältnis zwischen ihr, dem Nachlass des verstor- benen Ehemannes und der Gläubigerin, und inwiefern Erstere durch Tilgung einer Nichtschuld gegenüber dem Nachlass Regress nehmen könne. Im Zwangsvoll- streckungsverfahren sei nicht geregelt, wie bei einem Mehrerlös aus Zwangsver- wertung mit Drittpfand zu verfahren sei. Dies aus gutem Grund: Das Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin und Nachlass und die Frage, inwiefern ihr ein Rückforderungsrecht als Grundeigentümerin, die nicht Schuldnerin ist, zustehe, betreffe das interne Schuldverhältnis und bilde nicht Gegenstand der Betreibung. Das Betreibungsamt sei für die Klärung dieser Frage nicht zuständig – es handle sich um eine materiellrechtliche Frage, die nicht im Zwangsvollstreckungsverfah- ren zu beantworten sei. Eine Klärung dieser Frage könne nur durch ein ordentli- ches, zivilrechtliches Gerichtsverfahren erfolgen. Das Betreibungsamt habe sich
bei der Verteilung des Überschusses nur an die Bestimmungen des Zwangsvoll- streckungsrechts zu halten, wobei für das Miteigentum im Art. 106a Abs. 3 VZG die Verteilung klar geregelt sei. Demgemäss entfalle ein allfälliger Überschuss auf die einzelnen Miteigentumsanteile im Verhältnis ihrer Bruchteilsquoten. Das Ge- setz sehe damit eine Verteilung des Überschusses nach sachenrechtlichen Prin- zipien vor, unabhängig von allfälligen internen Forderungen der Miteigentümer (act. 15). 3.2. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, an ihrer vorinstanzlich vertre- tenen Ansicht festzuhalten, wonach bei einer Zwangsversteigerung eines im Mit- eigentum des Schuldners und eines Drittpfandstellers befindlichen Grundstücks die Schuld vorab aus dem Erlös des Miteigentums des alleinigen Schuldners ge- tilgt werden müsse. Nur soweit dieser Erlös nicht ausreiche, sei der Erlös aus dem Miteigentumsanteil des Drittpfandstellers hinzuzuziehen. Da vorliegend für die Befriedigung der Schuld auf den Teil des Erlöses aus dem Eigentum der Be- schwerdeführerin habe zurückgegriffen werden müssen, beanspruche sie nun den gesamten verbleibenden Mehrerlös für sich. Im Rahmen einer Eventualbe- gründung trägt sie sodann vor, gestützt auf Art. 827 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 110 Ziff. 1 OR im Umfang, in dem sie die Grundpfandgläubigerin befriedigt habe, in deren Rechte eingetreten zu sein. Darum müsse ihr der Mehrerlös direkt ausbe- zahlt werden. Auf diese Argumentation sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Entgegen der Vorinstanz sei denn Art. 106a Abs. 3 VZG hier nicht einschlägig, da dieser den Fall betreffe, dass mehrere Miteigentümer gemeinsam Schuldner sei- en – eine einschlägige Regelung, falls ein Miteigentümer nicht Schuldner sei, feh- le. Aus Art. 107 Abs. 2 VZG lasse sich aber immerhin erkennen, dass der Dritt- pfandsteller im Zwangsvollstreckungsrecht doch einen speziellen Schutz genies- se. So gehe daraus hervor, dass Pfänder des Schuldners Drittpfändern vorgehen würden. Erst wenn der Erlös des dem Schuldner gehörenden Grundstücks nicht ausreiche, würden auch Drittpfänder verwertet. Würde vorliegend der Mehrerlös hälftig aufgeteilt, so würde die Beschwerdeführerin wie eine Mitschuldnerin be- handelt werden, was sie aber nie gewesen sei, und ihre besondere Stellung als Drittpfandschuldnerin werde nicht berücksichtig (act. 16).
4.3.1 Art. 106a VZG enthält eine Regelung, welche das Betreibungsamt hier an- wandte und welche auch die Vorinstanz in Bestätigung dieses Vorgehens hier für anwendbar erachtete (act. 2/1 u. act. 15 E. 3.5). Art. 106a VZG enthält unter der Marginale "Verwertung eines im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grundstücks" in Abs. 3 die folgende Bestimmung: "Der Steigerungserlös dient in erster Linie zur Deckung der das Grundstück als ganzes belastenden Pfandforderungen. Ein allfälliger Überschuss entfällt auf die einzelnen Miteigentumsanteile im Verhältnis ihrer Bruchteilsquoten (Art. 646 ZGB) (...)" 4.3.2 Diese Bestimmung erachtet die Beschwerdeführerin hier als nicht anwend- bar, da sie nach ihrer eigenen Darstellung selbst nicht Schuldnerin sei. Die Be- stimmung sei nur dann einschlägig, wenn sämtliche Miteigentümer auch Schuld- ner seien (act. 16 S. 5). Woraus sich diese Rechtsauffassung ergibt, tut die Be- schwerdeführerin nicht weiter dar. Auch sonst findet sich nichts, was diesen Schluss nahelegen würde: Weder hat das Bundesgericht dies – soweit ersichtlich – je so entschieden, noch existiert eine diesbezügliche kantonale Praxis. Im Schrifttum wird diese Frage ebenfalls nicht diskutiert. Zur Prüfung des Standpunk- tes des Beschwerdeführerin bleibt damit einzig, die Bestimmung von Art. 106a VZG auszulegen: 4.4.1 Der (oben wiedergegebene) Wortlaut des Gesetzestextes – an welchem sich das Betreibungsamt im erster Linie orientiert haben dürfte – differenziert nicht danach, ob alle Miteigentümer auch Schuldner der Grundpfandgläubigerin sind oder nicht. Vielmehr erfolgt die Aufteilung des Überschusses einzig nach den Quoten gemäss dem sachenrechtlichen Verhältnis unter den Miteigentümern. Die Verordnung verweist diesbezüglich explizit auf Art. 646 ZGB. Dies unter Ausser- achtlassung der Frage, wer Schuldner des Grundpfandgläubigers war sowie allfäl- liger schuldrechtlicher Ansprüche der Miteigentümer unter sich. Gestützt auf den Wortlaut lässt sich für den hier gegebenen Sachverhalt zu keinem anderen Er- gebnis als das Betreibungsamt kommen – nämlich, dass diese Bestimmung an- wendbar ist.
4.4.2 Die historische Auslegung führt zu keinem (anderen) Ergebnis. Es fehlt weitgehend an Materialien, aus welchen sich zur interessieren Frage etwas herlei- ten liesse. 4.4.3 Eine systematische Betrachtung des Verordnungstextes ändert ebenfalls nichts an diesem Ergebnis. Die Bestimmung findet sich unter dem Titel "B. Verwertung im Pfandverwertungsverfahren / II. Verwertung" unter dem bereits oben wiedergegebenen Randtitel. Es handelt sich bei Art. 106a VZG um die ein- zige Bestimmung, welche sich dort mit der Verwertung eines im Miteigentum ste- henden, als ganzes verpfändeten Grundstückes auseinandersetzt. Insbesondere lässt sich entgegen der Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass Art. 107 Abs. 2 VZG Bestimmungen für Drittpfandbesteller enthält (act. 16 S. 5 f.), nichts für den hiesigen Fall ableiten. So erfolgen die dortigen Normierungen unter der Marginalie "Haftung mehrerer Grundstücke". Es wird in Abs. 2 die Reihenfolge der Verwertung bei mehreren Grundstücken mit verschiedenen Eigentümern – na- mentlich der Fall eines sog. "Gesamtpfandrechts" i.S.v. Art. 798 Abs. 1 u. 2 ZGB – geregelt (vgl. VZG-Komm-K REN KOSTKIEWICZ, Art. 107 N 2 ff.). Inwiefern sich aus dem dort Festgehaltenen etwas für Art. 106a VZG, welcher unter dem Titel "Verwertung eines im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grund- stücks" steht, ableiten lassen soll, erhellt nicht. Die beiden Sachverhalte der Ver- pfändung eines im Miteigentum stehenden oder mehrerer, verschiedenen Eigen- tümern zustehender Grundstücke, wurden separat geregelt. Art. 107 Abs. 2 VZG äussert sich weder zur Frage der Verwertung eines einzelnen, im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grundstücks, noch zur Verteilung eines all- fälligen Verwertungsüberschusses. Aus dieser Bestimmung lässt sich nichts für den hier vorliegenden Fall ableiten. 4.4.4 Auch eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm führt zu keinem ande- ren Ergebnis. Art. 106a VZG orientiert sich bei der Verteilung des Überschusses nicht an allfälligen schuldrechtlichen Verhältnissen zwischen den Miteigentümern, sondern ausschliesslich an den sachenrechtlichen Wertquoten – daher auch der Verweis auf Art. 646 ZGB. Der Artikel behandelt die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Grundstück gesamthaft belastet ist (und eben nicht die jeweiligen Mitei-
gentumsanteile separat; vgl. zur Unterscheidung z.B. BSK ZGB II- B RUNNER/WICHTERMANN, 5. Aufl. 2015, Art. 646 N 28 ff.). Ist ein Gesamtgrund- stück belastet, so ist jeder Miteigentümer im Umfang seiner sachenrechtlichen Quote am Eigentum (vgl. Art. 646 ZGB) zur Tragung dieser Lasten verpflichtet. Dies unabhängig davon, was für schuldrechtliche Verhältnisse zwischen den Mit- eigentümern oder zwischen den Miteigentümern und Dritten bestehen (vgl. BGer 5A_313/2012 vom 5. Februar 2013, E. 5.2). Entsprechend richtig ist es, dass Art. 106a VZG den Überschuss – nachdem die Miteigentümer im Anteil ihrer Quo- ten in die Pflicht genommen wurden – den Überschuss unter Verweis auf Art. 646 ZGB nach Quoten der Miteigentümer verteilte . Die Beurteilung allfälliger schuld- rechtlicher Ansprüche der Miteigentümer untereinander ist einem späteren Stadi- um vorbehalten. Aufgrund dessen überzeugt denn auch die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht, dass auf den Erlös des Miteigentumsanteils des Nicht- schuldners am Pfand nur zurückgegriffen werden dürfe, soweit der Erlös des Mit- eigentumsanteils des (alleinigen) Schuldners zur Deckung der pfandgesicherten Forderung nicht ausreiche (act. 16 S. 3 f.; vgl. oben E. 3.2.). Hier wurde die Lie- genschaft unbestritten als Gesamtes zum Pfand gegeben und musste im Rahmen der Betreibung auf Pfandverwertung auch als Ganzes verwertet werden (vgl. BK ZGB-M EIER-HAYOZ, 5. Aufl. 1981, Art. 646 N 90). Es resultierte aus der Verwer- tung ein Erlös und schliesslich ein Überschuss. Es existieren nicht zwei, auf die jeweiligen Miteigentümer entfallende Erlössubstrate, auf welche zur Befriedigung der Pfandgläubigerin separat und unter Einhaltung einer Reihenfolge zurückzu- gegriffen werden könnte. Der Fall, dass ein Grundstück als Ganzes mit einem Pfand belastet wurde, darf insbesondere nicht mit dem Fall verwechselt werden, wenn mehrere Grundstücke zusammen zu Pfand gegeben werden (sog. "Ge- samtpfand", vgl. oben E. 4.4.3; Art. 798 ZGB und Art. 107 VZG, insb. dessen Art. 2, vgl. auch VZG-K OMM-KREN KOSTKIEWICZ, Art. 107 N 5 ff.). Die Beschwerde- führerin ist auch nicht in der Lage, zu belegen oder darzutun, woraus sie ihre Rechtsauffassung ableitet. 4.5. Das Vorgehen des Betreibungsamtes ist aufgrund weiterer Überlegungen richtig: Bereits aufgrund des von der Beschwerdeführerin geltend Gemachten, sie sei in Anwendung von Art. 827 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 110 OR in die Rechte der
befriedigten Grundpfandgläubigerin eingetreten (act. 16 S. 4), zeigt sich der mate- riellrechtliche Charakter der Fragestellung, inwieweit ihr ein Anspruch gegenüber dem verstorbenen Ehemann resp. dessen Nachlass zusteht. Es ist nicht Aufgabe des Betreibungsamtes und es liegt auch nicht in seiner Kompetenz, Bestand und Höhe einer allfälligen Forderung zu beurteilen; diesbezüglich kann auf die zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz und das eingangs Erwähnte verwiesen wer- den (vgl. act. 15 E. 3.5. und oben E. 4.2.). Im Weiteren ist zu beachten, dass eine Überweisung des gesamten Überschusses zu einer Ungleichbehandlung der Be- schwerdeführerin im Verhältnis zu allfälligen weiteren Gläubigern des verstorbe- nen Ehemannes führen würde. So fällt – wie gezeigt – gestützt auf sachenrechtli- che Prinzipien der hälftige Verwertungsüberschuss in das Vermögen des verstor- benen Ehemannes und damit in dessen Erbmasse. Es wird damit Teil des Haf- tungssubstrates im Rahmen der gemäss Vorakten eröffneten, aber mangels Akti- ven eingestellten konkursamtlichen Liquidation (vgl. act. 2/1; act. 8). Würde der gesamte Verwertungserlös durch das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin überwiesen, so würden diese Aktiven der Erbmasse der konkursamtlichen Liqui- dation in unzulässiger Weise vorenthalten. Weitere Gläubiger des verstorbenen Ehemannes würden gänzlich übergangen. Dass dies nicht Sinn und auch nicht Resultat des Vollstreckungsverfahren sein darf, bedarf keinen weiteren Ausfüh- rungen. 4.6. Vor dem Hintergrund des Ausgeführten ist das Vorgehen des Betreibungs- amtes nicht zu beanstanden und die Vorinstanz hat die Beschwerde zu Recht ab- gewiesen. Die Beschwerdeführerin bleibt darauf hinzuweisen, dass sie ihre allfäl- lige (wohl auf Art. 110 Ziff. 1 OR gestützte) Forderung im Rahmen der konkurs- amtlichen Liquidation über die Erbschaft des Ehemannes einzugeben haben wird, wenn sie an dieser festhalten will. 5. Kosten sind nicht zu erheben und Parteientschädigungen nicht zuzuspre- chen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Horgen sowie an das Be- treibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg und das Konkursamt Wallisellen, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler versandt am: