Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS180235-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 7. Januar 2019 in Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2018 (EK181811)

Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) war bis zum 29. November 2018 als Inhaber mit Einzelunterschrift der Einzelunternehmung A._____ Büroreinigungen im Handelsregister eingetragen, wobei die Unterneh- mung die Vornahme von Umzugsreinigungen, Büroreinigungen, Räumungen, Baureinigungen und Unterhaltsreinigungen bezweckte (act. 5/1). 2.1 Mit Urteil vom 5. Dezember 2018 (act. 3) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgeng Gläubigerin) den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 = act. 7/8): CHF 298.60 nebst Zins zu 5 % seit 01.10.2017 CHF 50.00 Mahnkosten CHF 50.00 Bearbeitungskosten CHF 66.60 Betreibungskosten 2.2 Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner rechtzeitig (vgl. act. 7/11) Beschwerde gegen dieses Urteil und bean- tragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wir- kung (act. 2). Letztere wurde ihm mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 einst- weilen erteilt (act. 8). Zudem wurde ihm Frist zur Leistung eines Vorschusses für das vorliegende Verfahren angesetzt und er wurde darauf hingewiesen, dass er seine Beschwerde bis zum Ende der 10-tägigen Beschwerdefrist (17. Dezember 2018) ergänzen könne (act. 8). Die erst am 24. Dezember 2018 bei der Kammer eingegangenen Ergänzung der Beschwerde (act. 11-12) erfolgte dementspre- chend verspätet, weshalb sie gestützt auf Art. 326 ZPO nicht mehr berücksichtig werden kann. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.

II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Der Schuldner belegt, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung der Gläubigerin (Betreibung-Nr. 1) am 11. Dezember 2018 beim Be- treibungsamt Zürich 9 bezahlt hat (vgl. act. 4/7/2). Zudem hat er die gleiche For- derung am 11. Dezember 2018 auch bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 4/1), womit er die Forderung – wohl versehentlich – doppelt bezahlt hat. Im Weiteren hat der Schuldner beim Konkursamt Altstetten-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 700.– sichergestellt (act. 4/2). Schliesslich wurde dem Schuldner mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 auferlegt, (unter Abzug der be- reits beim Betreibungsamt bezahlten und deshalb beim Obergericht doppelt hin- terlegten Forderung von Fr. 482.80) einen Kostenvorschuss von Fr. 267.20 zu leisten (vgl. act. 8). Der Schuldner überwies in der Folge innert Frist zunächst am 20. Dezember 2018 Fr. 100.– (act. 10) und danach am 27. Dezember 2018 nochmals den vollen Vorschuss von Fr. 267.20 (act. 15). Der Konkurshinderungs- grund der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungs- fähigkeit glaubhaft zu machen.

2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über aus- reichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vor- übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zahlungsge- wohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 3.1 Aus dem Auszug des Schuldners aus dem Betreibungsregister des Betrei- bungsamtes Zürich 9 vom 10. Dezember 2018 ergeben sich neben der Konkurs- forderung (Betreibung-Nr. 1) insgesamt 30 weitere Betreibungen, von denen je- doch in 26 Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde oder aber nach Verwertung eine volle Befriedigung des Gläubigers resultierte. Ei- ne Betreibung ist zudem erloschen. Von den übrigen drei Betreibungen weist der Schuldner nach, dass er eine (Betreibung-Nr. 2) inzwischen ebenfalls bezahlt hat (act. 4/7/1). In den restlichen zwei Betreibungen wurde dem Gläubiger ein Ver-

lustschein nach Art. 149 SchKG ausgestellt, wobei die offenen Verlustscheinfor- derungen insgesamt Fr. 1'145.15 betragen (act. 4/6). 3.2 Der Schuldner führt zunächst aus, gar nie für die Einzelunternehmung, als deren Inhaber er im Handelsregister eingetragen gewesen sei, tätig gewesen zu sein. Vielmehr handle es sich dabei im die Unternehmung seines Bruders, wel- cher jedoch Betreibungen aufweise, weshalb er sich an dessen Stelle habe im Handelsregister eintragen lassen. Die Unternehmung sei inzwischen wieder ge- löscht worden (act. 2). Der Schuldner belegt, bei der Firma C._____ SA angestellt zu sein und dort ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 4'200.– zu erzie- len (act. 4/4; 4/5/1). Aufgrund dieses Einkommens ist glaubhaft, dass der Schuld- ner in der Lage ist, die offenen Verlustscheinforderungen von Fr. 1'145.– innert nützlicher Frist, längstens aber innert zwei Jahren, abzutragen. Die Zahlungsfä- higkeit des Schuldners ist damit hinreichend glaubhaft. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben. Festzuhalten ist jedoch, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung der Massstab strenger wäre und mit der Gutheissung einer erneuten Beschwerde nicht gerech- net werden könnte. III. 1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff- nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah- ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2018 (EK181811-L), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkurs- begehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit den von ihm geleisteten Vorschüssen (Fr. 482.80; Fr. 100.–; Fr. 267.20) verrechnet. Die von der Gläubigerin bezo- gene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an: − die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2; − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten, − das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an: − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und − das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

versandt am: 8. Januar 2019