Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180222-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 13. Dezember 2018 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 30. Oktober 2018 (EK180342)
Erwägungen:
kursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wä- re. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge- sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). 2.2. Der Schuldner legt mittels eines Überweisungsbelegs der C._____ [Bank] dar, die Forderung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten bereits am 11. Okto- ber 2018 und damit vor der Konkurseröffnung mit einer Zahlung von Fr. 1'800.– getilgt zu haben (vgl. act. 4/1). Zudem verweist er auf eine zweite Überweisung von Fr. 1'800.–, welche er am 31. Oktober 2018 nochmals zugunsten der Gläubi- gerin getätigt habe (act. 4/2). Damit belegt der Schuldner, sowohl am 11. Oktober 2018 als auch am 31. Oktober 2018 je Fr. 1'800.– an die Gläubigerin überwiesen zu haben. Die Zahlungen erfolgten zwar von der D._____ GmbH in ... [Ort], bei welcher der Schuldner als Gesellschafter eingetragen ist. Dies ist jedoch für die Tilgung der Forderung unerheblich, solange es sich um die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung handelte. Davon ist auszugehen, nachdem die Gläubigerin der entsprechenden Schlussfolgerung in der Verfügung vom 12. No- vember 2018 nicht widersprochen hat. 2.3. Vorliegend ergibt sich weder aus den Akten, noch behauptet es der Schuldner, dass dem Konkursgericht die Tilgung vor der Konkurseröffnung mitge- teilt wurde. Es wäre am Schuldner gelegen, dem Konkursgericht vor der auf den 30. Oktober 2018 angesetzten Verhandlung entweder durch Urkunden zu bewei- sen, dass die Schuld inkl. Zinsen und Kosten getilgt wurde (Art. 172 Ziff. 3 SchKG), oder eine Rückzugserklärung der Gläubigerin weiterzuleiten. Der Schuldner durfte nicht untätig bleiben; das Konkursgericht hat den Konkurs daher zu Recht eröffnet.
2.4. Der Schuldner belegt nun vor Obergericht, die Forderung der Gläubigerin inkl. Zinsen und Kosten bereits am 11. Oktober 2018 und damit vor der Kon- kurseröffnung an die Gläubigerin überwiesen zu haben. Bei rechtzeitiger Mittei- lung an die Vorinstanz wäre die Konkurseröffnung nicht erfolgt. Nachdem die Schuldnerin mittels einer Bestätigung des Konkursamtes Niederglatt vom 12. No- vember 2018 auch belegt, mit einer Zahlung von Fr. 400.– die Kosten des Kon- kursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt zu haben (act. 9), ist die Be- schwerde – ohne weitere Prüfung der Zahlungsfähigkeit – gutzuheissen. 3. Was die Kostentragung betrifft, so ist es dem Schuldner anzulasten, dass er die Tilgung der Konkursforderung nicht rechtzeitig vor der Konkurseröffnung dem Konkursgericht mitgeteilt hat. Er hat damit die erstinstanzliche Konkurseröffnung und das Beschwerdeverfahren veranlasst. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdever- fahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 30. Oktober 2018 aufgehoben, und das Kon- kursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'000.– (Fr. 400.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: 13. Dezember 2018