Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180210-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 2. November 2018 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Oktober 2018 (EK181455)
Erwägungen:
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa- chen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. a) Der Konkurs wurde für eine Forderung der Gläubigerin von insgesamt Fr. 3'360.25 eröffnet (vgl. act. 3 i.V.m. 8). Die Schuldnerin machte unter Hinweis auf eine Email von D., welches dieser im Namen der B. am18. Oktober 2018 an eine Frau E._____ geschrieben hatte, geltend, die Gläubigerin sei damit einverstanden, dass der Konkurs zurückgezogen wer- de (act. 2A und act. 4/1). In dieser Email wurde der Eingang einer Zahlung, am 2. Oktober 2018, von Fr. 2'500.– bestätigt. Es wurde u.a. ausgeführt, sie als Gläubiger seien damit einverstanden, wenn das Obergericht den am 16. Oktober 2018 eröffneten Konkurs sistiere (act. 4/1). Zum Nachweis der Zah- lung reichte die Schuldnerin zudem eine Posteinzahlungsquittung über Fr. 2'500.– ein (act. 4/2). b) In der Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie den Konkursaufhebungsgrund des Gläubigerverzichts mangels Zeichnungsberechtigung von D._____ noch nicht nachgewiesen und sie die Zahlungsfähigkeit bislang auch nicht glaubhaft gemacht habe, sie aber ihre Beschwerde innerhalb der Rechtsmittelfrist ergänzen könne (act. 9 S. 2-3). 4. a) Die 10tägige Rechtsmittelfrist lief unter Berücksichtigung der Fristenab- laufregelung am Wochenende (Art. 142 Abs. 3 ZPO; act. 3 i.V.m. act. 5/8) am 29. Oktober 2018 ab. Innert dieser Frist reichte die Schuldnerin keine weiteren Eingaben ein. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist ab- schliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 321 ZPO). Ei- ne Nachfrist kann ihr nicht gewährt werden (ZR 110/2011 Nr. 5; BGE 136 III 294). Die von der Gläubigerin mit Poststempel vom 1. November 2018 - nach Fristablauf - eingereichte Verzichtserklärung (act. 12) bleibt deshalb bei der nachfolgenden Beurteilung unbeachtlich.
b) Die Schuldnerin hat zwar am 29. September 2018 und somit vor Kon- kurseröffnung einen Teilbetrag der Konkursforderung, nämlich Fr. 2'500.– bezahlt (act. 4/2), jedoch müsste innert der Rechtsmittelfrist die gesamte Konkursforderung von Fr. 3'360.25 (vgl. act. 3 i.V.m. act. 8) getilgt sein und zudem müssten die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt sicher ge- stellt sein (dazu KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 10). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) liegt somit nicht vor. Sinngemäss hat die Gläubigerin in der obenerwähnten Email vom 18. Oktober 2018, welche D._____ im Namen der B._____ an eine Frau E._____ sandte, auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, was auch einen Konkurshinderungsgrund darstellt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Allerdings ist D._____ gemäss Handelsregisterauszug nicht zeich- nungsberechtigt und daher nicht berechtigt, eine solche Erklärung namens der Gläubigerin rechtsverbindlich abzugeben (vgl. act. 7). Die Schuldnerin hätte deshalb, wie bereits in der Verfügung vom 25. Oktober 2018 erwähnt (act. 9), dem Gericht innert der Rechtsmittelfrist eine rechtsgültig unter- zeichnete Gläubigerverzichtserklärung nachreichen müssen. Dies hat sie unterlassen. Die Beschwerde muss demzufolge abgewiesen werden. Die Schuldnerin war nicht in der Lage, den Eintritt eines Konkurshinderungs- grundes (insbesondere jenen des Gläubigerverzichts) innert der Beschwer- defrist nachzuweisen. Zur Zahlungsfähigkeit hat sie sich in ihrer Beschwer- deschrift zudem überhaupt nicht geäussert, und sie hat auch keine Urkun- den dazu eingereicht (vgl. act. 2A). Es ist ihr somit auch nicht gelungen, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG hinreichend glaub- haft zu machen. Auch aus diesem Grunde müsste die Beschwerde abge- wiesen werden. 5. Da die Beschwerde abzuweisen ist und es bei der Konkurseröffnung bleibt, kann auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin verzichtet werden. Es ist ihr deshalb die mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses (vgl. act. 9) abzunehmen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: 2. November 2018