Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180194-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 30. Oktober 2018 in Sachen
A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. September 2018 (EK180448)
Erwägungen:
über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent- scheid ergangen sind (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung des Gläubigers von Fr. 15'000.– nebst 5% Zins seit 1. Mai 2017 und Fr. 236.55 Betreibungskosten (vgl. act. 3 = act. 9 = act. 10/11). Die Schuldnerin hat zuhanden des Gläubigers bei der Obergerichtskasse Fr. 17'050.– und damit die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten, ausmachend Fr. 16'288.60, hinterlegt (act. 5/16). Zudem be- legt die Schuldnerin mittels einer entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Wallisellen vom 3. Oktober 2018, beim Konkursamt die Kosten des Konkursge- richts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 2'000.– sichergestellt zu haben (act. 5/15). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt. 2.3. Folglich bleibt noch zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft belegt ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Ein Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie- rigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. An- ders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung sei- ner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabseh- bare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi- tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016). Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur An-
nahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei ei- nem ersten Konkurs ist der Massstab zudem ein milderer als wenn der Schuldner innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September 2018 E. 2.3.). 2.3.1. Die Schuldnerin führt zu ihrer Zahlungsfähigkeit aus, bereits seit tt.2004 zu bestehen und mit aktuell vier Mitarbeitern Dienstleistungen im IT-, Elektronik- und Solarbereich, insbesondere auch im Bereich der IT-Security zu erbringen. Sie verweist unter Beilage des aktuellen Kontoauszuges darauf, ihren laufenden Ver- pflichtungen nachzukommen und vorallem auch über regelmässige und substan- tielle Einnahmen zu verfügen. So habe sie in den letzten drei Monaten Eingänge in der Höhe von rund Fr. 336'000.– verzeichnet und damit auch den aktuellen Verpflichtungen wie den Löhnen der Mitarbeiter und den Ausgaben für Material- einkäufen entsprechen können. Der monatliche Umsatz betrage ca. Fr. 80'000.–. Diesen Einnahmen würden monatliche Ausgaben von ca. Fr. 35'000.– (durch- schnittlich Fr. 5'000.– für Arbeitsmaterial und Fr. 30'000.– für Löhne) gegenüber stehen. Mit dem verbleibenden Betrag von monatlich ca. Fr. 45'000.– könne sie die noch offenen Forderungen schnellstens begleichen. Die Schuldnerin erklärt, dieser Überschuss sei aktuell auf den Kontoauszügen nicht vollständig ersichtlich, weil sie noch offene Forderungen gegenüber der C._____ AG im Umfang von rund Fr. 175'015.– habe (act. 2 Rz. 12). Da diese Forderung die laufenden Ver- pflichtungen bei weitem übersteige, werde die Schuldnerin von diesem Über- schuss in kurzer Zeit auch ihre Schulden begleichen können (act. 2 Rz. 13). Die Schuldnerin macht ferner geltend, ihre Schulden seien nicht auf einen schlechten Geschäftsverlauf, sondern auf unglückliche Vorfälle zurückzuführen. Es habe Probleme mit den für die Rechnungsstellung und Buchhaltung zuständigen Mitar- beitern gegeben. Diese seien aber entlassen worden. Der Betrieb rentiere sehr gut, es habe, wenn überhaupt, bloss einen vorübergehenden Liquiditätsengpass gegeben (act. 2 Rz. 14 ff. ). Im Übrigen sei bereits ein Grossteil der Forderungen beglichen worden. Dies sei auch auf den aktuellen Kontoauszügen ersichtlich
(act. 2 Rz. 18). Weitere Forderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 31'594.30, für welche bereits der Konkurs angedroht worden sei, habe sie aufgrund der Kon- kurseröffnung nicht mehr begleichen können (vgl. act. 2 Rz. 19). Die C._____ AG habe am 4. Oktober 2018 bereits Fr. 114'315.48 überwiesen, womit diese offenen Forderungen bei Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend beglichen werden könnten. 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister: 2.3.2.1. Der eingereichte Auszug vom 27. September 2018 umfasst den Zeitraum August 2016 bis September 2018 (vgl. act. 5/7) und weist 74 Einträge auf. 29 Ein- träge betreffen Verlustscheine; die Summe der nicht getilgten Verlustscheine nach Pfändungen beträgt Fr. 52'101.–. Nebst der Forderung in Höhe von Fr. 15'000.–, für welche über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet und welche hinterlegt worden ist, bestehen die bereits erwähnten weiteren 9 Konkursandro- hungen für Forderungen von insgesamt Fr. 31'594.30. 18 Forderungen mit einer Gesamtsumme von Fr. 45'666.35 hat die Schuldnerin bezahlt; gegen 9 Betrei- bungen in der Höhe von insgesamt Fr. 62'226.38 hat sie Rechtsvorschlag erho- ben. Für 8 weitere Forderungen mit der Gesamtsumme von Fr. 22'066.37, alle von derselben Gläubigerin (Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich), wur- de erst kürzlich die Betreibung eingeleitet. Gemäss Betreibungsregisterauszug bestehen somit offene Forderungen von Fr. 115'887.05, und zuzüglich der Ver- lustscheinforderungen von Fr. 52'101.– solche von insgesamt Fr. 167'988.05. 2.3.2.2. Die Schuldnerin macht in der Beschwerde geltend, "bei genauerer Be- trachtung [erwiesen] sich die in Betreibung gesetzten Forderungen als weitaus weniger gravierend bzw. weitaus tiefer als auf den ersten Blick ersichtlich. Als- dann [habe] die Schuldnerin bereits einen Grossteil der Forderungen beglichen" (act. 2 Rz. 18). Sie habe in den letzten Monaten ausstehende Schulden in ganz massivem Umfang beglichen (act. 2 Rz. 22). Sie verweist hierfür auf den einge- reichten Kontoauszug der ZKB (act. 5/7 und act. 12/7). Dieser Auszug umfasst auf 42 Seiten die Transaktionen im Zeitraum vom 1. September 2016 bis 28. Sep- tember 2018. Die Schuldnerin spezifiziert in ihrer Beschwerdeschrift jedoch nicht,
welche offenen Forderungen sie bereits bezahlt hat, und solches liegt auch nicht irgendwie auf der Hand. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne weitere Erklä- rung der Schuldnerin in den 42 Seiten danach zu suchen, ob sich dort allenfalls Überweisungen finden, welche mit einzelnen im Betreibungsregisterauszug er- fassten Forderungen identisch sein könnten, zumal erkennbar ist, dass z.B. Zah- lungen an ein Betreibungsamt im Kanton Aargau oder in einem anderen Betrei- bungskreis als dem bezahlt wurden, in dem die Schuldnerin ihren Sitz hat (vgl. etwa S. 2/3 und S. 7 oben von act. 5/7). Ein Zusammenhang mit den im Betrei- bungsregister vermerkten Forderungen ist dabei nicht zu erkennen. Die Schuldne- rin nimmt denn auch keine Stellung zu den im Betreibungsregister erfassten For- derungen. Weder erklärt sie, welche dieser Forderungen allenfalls bereits bezahlt sein sollen, noch erläutert sie, wie es sich mit denjenigen Forderungen verhält, gegen welche sie Rechtsvorschlag erhoben hat. Es ist daher für die Summe der offenen Forderungen auf den Betreibungsregisterauszug abzustellen, wonach zum Zeitpunkt der Beschwerde, abzüglich der bereits im Betreibungsregister als "bezahlt" erfassten Schulden, offene Forderungen von insgesamt mindestens Fr. 167'988.05 bestanden. 2.3.2.3. Für eine positive Prognose der Zahlungsfähigkeit muss glaubhaft darge- legt werden, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedie- nen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkei- ten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (vgl. oben E. 2.3). Hierfür ist auf die aktuelle und künftige Auftragslage abzustellen und sind den ausstehenden Forderungsansprüchen die laufenden Ausgaben gegenüber- zustellen. Die Schuldnerin führt in diesem Zusammenhang lediglich aus, der mo- natliche Umsatz betrage ca. Fr. 80'000.–. Bei monatlichen Ausgaben von ca. Fr. 35'000.– (vgl. oben Ziff. 2.3.1) verbleibe monatlich ein Gewinn von ca. Fr. 45'000.–. Mit einem solchen Gewinn liessen sich zwar die angehäuften Schul- den innert weniger Monate abzahlen. Es fehlen jedoch sämtliche Belege dafür, dass der Umsatz der Schuldnerin respektive der verbleibende Gewinn tatsächlich so hoch ist wie behauptet. Die Schuldnerin reicht zum Beleg ihrer Ausführungen lediglich die Lohnabrechnungen von vier Mitarbeitern des Monats September 2018 sowie eine Lohnabrechnung aus dem August 2018 ein. Belege wie eine Er-
folgs- oder Bilanzrechnung fehlen, obwohl diese bei einer Unternehmung wie der Schuldnerin vorliegen müss(t)en. Der Lohnaufwand für den Monat September 2018 liegt für die vier Mitarbeiter bei rund Fr. 31'500.– und entspricht damit den behaupteten Fr. 30'000.– ungefähr. Allerdings stimmen diese Angaben nicht mit den Buchungen des eingereichten Kontoauszuges überein. Einerseits ergeben sich bezüglich der genannten vier Mitarbeiter aus den verbuchten Auszahlungen andere Beträge (Auszahlungen im Monat September von ca. Fr. 23'400.–), wobei die Schuldnerin anmerkt, dass sie die Löhne für diesen Monat aufgrund der Kon- kurseröffnung noch nicht habe bezahlen können (act. 2 Rz. 9). Anderseits ent- sprechen sämtliche Auslagen, welche im September über dieses Konto angefal- len sind, einer Summe von knapp Fr. 71'100.– (wovon rund Fr. 7'700.– Zahlungen an das Betreibungsamt betreffen). Damit sind die Auslagen doppelt so hoch wie von der Schuldnerin behauptet – und dies obwohl die laufenden Löhne wegen der Konkurseröffnung offenbar noch nicht oder zumindest nicht vollständig beglichen worden sind. Diesen Auslagen stand im Monat September 2018 eine Gutschrift der C._____ AG von insgesamt Fr. 71'700.– gegenüber. Für den Monat August 2018 lagen die Ausgaben gestützt auf den eingereichten Kontoauszug bei rund Fr. 84'000.– und die Einnahmen bei knapp Fr. 93'000.–. Im Juli standen den Aus- gaben gemäss Kontoauszug von rund Fr. 171'700.– Einnahmen von rund Fr. 171'700.– gegenüber. Daraus folgt, dass die von der Schuldnerin behaupteten Zahlen betreffend Umsatz und Gewinn nicht nur nicht näher erläutert wurden, sondern sich gestützt auf den eingereichten Kontoauszug auch nicht nachvollzie- hen lassen. Zutreffend ist hingegen die Behauptung der Schuldnerin, wonach sie in den letzten drei Monaten über substanzielle Einnahmen in der Höhe von Fr. 336'210.39 verfügte (vgl. act. 2, Rz.10). Sie übergeht dabei jedoch, dass die- sen Einnahmen auch Ausgaben in Höhe von knapp Fr. 326'800.– gegenüber standen. Im Zeitraum des eingereichten Kontoauszugs von zwei Jahren (1. Sep- tember 2016 bis Ende September 2018) standen einer Gesamtgutschrift von Fr. 1'297'321.70 Belastungen von insgesamt Fr. 1'332'327.46 gegenüber (vgl. act. 5/7), woraus sich ein Negativsaldo von Fr. 35'000.– ergibt. Damit resultiert zumindest für die Zeit bis zur Konkurseröffnung ein eher düsteres Bild, wenn man
bedenkt, dass zusätzlich zu diesem Negativsaldo auch noch sämtliche im Betrei- bungsauszug erfassten Schulden zu berücksichtigen sind. Es ist sodann, wie bereits erwähnt, nicht Aufgabe des Gerichts, aus einem 42 Sei- ten umfassenden Kontoauszug die Ausgaben und Einnahmen (mutmasslich) zu- sammenzustellen. Unklar ist auch, ob dieses das einzige Konto der Schuldnerin ist, oder noch anderweitige Auslagen und Einnahmen bestehen. Belegt ist mit dem Kontoauszug hingegen, dass die Schuldnerin regelmässig Ein- nahmen generiert, insbesondere von der C._____ AG. Belegt ist weiter, dass die Schuldnerin von dieser C._____ AG auch nach der Konkurseröffnung weitere Einnahmen verzeichnete: So hat die C._____ AG anfangs Oktober 2018 weitere Fr. 114'315.48 auf das Konto der Schuldnerin überwiesen (vgl. act. 5/14). Ebenso wurden diesem Kunden noch Rechnungen für weitere Fr. 60'699.73 gestellt (vgl. act. 5/10 und 5/12), welche ebenfalls im Oktober 2018 bezahlt werden dürften. Mit diesen beiden Zahlungseingängen könnten die offenen Forderungen gemäss Be- treibungsregisterauszug von Fr. 167'988.05 bezahlt werden. Es fehlen jedoch An- gaben und Belege darüber, ob danach weitere Zahlungseingänge erfolgen und ob und wie die laufenden Kosten bei Bezahlung der Schulden beglichen werden können. Ebenfalls ist unklar, über welche Kreditoren die Schuldnerin (nebst den im Betreibungsregister erfassten Schulden) verfügt. Unklar ist ferner, wie hoch die laufenden Kosten sind, da die Ausgaben der letzten Monate dem in der Be- schwerde genannten Betrag nicht entsprechen. Da sich in den letzten Monaten die Einnahmen und Ausgaben ungefähr die Wage hielten, kann nicht davon aus- gegangen werden, dass die Einnahmen der C._____ AG gänzlich oder haupt- sächlich zur Begleichung der angehäuften Schulden zur Verfügung stehen. Ob die dringlichsten Forderungen zeitnah und die "Altlasten" innert zweier Jahre ab- getragen werden können, kann aufgrund der wenigen und unbelegten Angaben der Schuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht überprüft werden. Abgesehen von der bereits erwähnten Forderung gegenüber der C._____ AG und der gene- rellen Aussage, es handle sich um ein rentables Unternehmen, fehlen ferner Aus- sagen zur künftigen Auftragslage. Damit fehlen überprüfbar und glaubhaft ge-
machte Angaben dazu, welche Auslagen in Zukunft welchen Einnahmen gegen- überstehen werden. Auch wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nur glaubhaft machen muss, genügen unbelegte Behauptungen alleine nicht (vgl. oben E. 2.3). Zusammenge- fasst ist es daher mangels nachvollziehbarer Erklärungen zum aktuellen Umsatz und Gewinn sowie aufgrund der spärlich eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft dargetan, dass bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten zur Konkurseröff- nung über die Schuldnerin geführt haben. Es muss gestützt auf den eingereichten Kontoauszug vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die dort verzeich- neten Einnahmen und Ausgaben ungefähr die Wage halten und die Schuldnerin danebst gemäss Betreibungsregisterauszug in den letzten zweieinhalb Jahren (d.h. seit dem Zuzug in den aktuellen Betreibungskreis) Schulden in Höhe von knapp Fr. 168'000.– angehäuft hat. Es ist daher nicht hinreichend glaubhaft, dass die Schuldnerin nach dem Eingang der Forderung gegenüber der C._____ AG über ausreichende Einnahmen verfügt, um sowohl die laufenden Ausgaben zu begleichen und sämtliche Schulden innert längstens zweier Jahre abzutragen, selbst wenn diese allenfalls etwas tiefer liegen als dargetan. Die gesetzlichen Vo- raussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind somit nicht gegeben. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, und der Konkurs über die Schuld- nerin erneut zu eröffnen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Schuldnerin auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab Dienstag, 30. Oktober 2018, 12.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Wallisellen wird mit der Durchführung des Konkurses be- auftragt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: 30. Oktober 2018