Zulässigkeit von Noven und neuen Rechtsbegehren im SchK-Beschwerdeverfahren.

Art. 17 Abs. 2 und Art. 20a Abs. 3 SchKG. §§ 83 f. GOG. Zulässigkeit von Noven und neuen Rechtsbegehren im SchK-Beschwerdeverfahren. Echte und unechte Noven können im erstinstanzlichen SchK-Beschwerdever- fahren bis zum Beginn der Urteilsberatung unbeschränkt vorgebracht werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG i.V.m. Art. 229 Abs. 3 ZPO), während im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren ein grundsätzliches Novenverbot gilt (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Eine Änderung oder Erwei- terung der Rechtsbegehren ist nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Beschwerde- verfahren zulässig, und zwar selbst dann nicht, wenn sich die Änderung auf zu- lässige Noven stützt (Art. 17 Abs. 2 SchKG; § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG i.V.m. Art. 326 Abs. 1 ZPO).

Die Gläubigerin erwirkte drei Arreste, die vom Betreibungsamt vollzogen wurden; die Einsprachen der Schuldnerin wurden abgewiesen. Dagegen er- hobene Beschwerden hiess das Obergericht gut und bescheinigte die Rechtskraft dieser Urteile. Das Betreibungsamt verweigerte die Freigabe der Arrestgegenstände, wogegen die Schuldnerin Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG führte. Sie beantragte, es sei das Betreibungsamt anzuweisen, die Arrestgegenstände freizugeben. Nachdem das Bundesgericht in einer Be- schwerde gegen die Arrestaufhebungsentscheide des Obergerichts die auf- schiebende Wirkung erteilt hatte, änderte die Schuldnerin – nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) – ihr Begehren und beantragte eventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung des Be- treibungsamtes festzustellen. Dieses Eventualbegehren hiess die untere Aufsichtsbehörde gut. Die Gläubigerin ficht dies (einzig) mit der Begründung an, die Änderung des Rechtsbegehrens sei unzulässig gewesen.

(aus den Erwägungen des Obergerichts:)

"4.1.1. In formeller Hinsicht bejahte die Vorinstanz (...) ein Feststellungsinteresse mit der Begründung, dass sich die betroffenen Rechtsfragen auch in Zukunft in ähnlicher Weise wieder stellen können und dass eine gerichtliche Beurteilung derselben andernfalls kaum je möglich wäre. In materieller Hinsicht führt sie aus, dass es sich bei den Arrestaufhebungsentscheiden der Kammer um prozessuale Gestaltungsurteile gehandelt habe, die nicht unter die Ausnahme von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG gefallen seien, weshalb von Gesetzes wegen keine aufschie- bende Wirkung bestanden habe und die Entscheide sofort "vollstreckbar" gewe- sen seien (...). Mit Verweis auf BGE 134 III 177 hält die Vorinstanz ferner dafür, dass ein Zuwarten der Zwangsvollstreckungsbehörden mit der Vollstreckung rechtskräftiger Entscheide bis zum unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw.

bis zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig sei, sofern (i) die vollstre- ckende Behörde selbst zur Entscheidung kompetent sei, (ii) es ihr eigener Ent- scheid sei, dessen Vollstreckung vorläufig ausgesetzt werde, und (iii) sie die Kon- trolle über die Vollstreckung des Entscheids habe (...). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt gewesen. Zum einen habe das Betreibungsamt nicht die Vollstreckung eines eigenen Entscheids, sondern die Vollstreckung von Ent- scheiden der Kammer ausgesetzt. Zum anderen habe das Betreibungsamt keine Kontrolle über die "Vollstreckung" dieser Entscheide gehabt, weil Arrestaufhe- bungsentscheide in Wahrheit gar keiner Vollstreckung bedürften. Entsprechend sei die Weigerung des Betreibungsamtes, die Drittschuldnerin anzuweisen, die fraglichen Bankkonten freizugeben, rechtswidrig gewesen (...). 4.1.2 Diese Erwägungen beanstandet die Beschwerdeführerin weder in materi- eller Hinsicht noch bezüglich der Frage des Rechtsschutzinteresses. Sie macht einzig und allein geltend, die Beschwerdegegnerin habe in ihrer ursprünglichen Beschwerde vor Vorinstanz nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung des Betreibungsamtes verlangt (sowie eine Anweisung desselben, die betroffenen Vermögenswerte freizugeben und der Drittschuldnerin den Wegfall des Arrests zu notifizieren), nicht aber eine Feststellung der Rechtswidrigkeit. Einen solchen (Eventual-)Antrag habe sie erst (...) nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist gestellt. (...) (...) 4.2.1 Nach § 83 Abs. 1 GOG (i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG) hat die Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde einen Antrag und ei- ne Begründung zu enthalten. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gilt von Bun- desrechts wegen die Dispositionsmaxime, d.h. die Aufsichtsbehörden dürfen – abgesehen von Fällen der Nichtigkeit (Art. 22 SchKG) – nicht über die Anträge der Beschwerde führenden Partei hinausgehen und nicht mehr und nichts ande- res zusprechen als diese verlangt; insofern bestimmt sie mit ihren Anträgen und der Begründung den Umfang und das Thema der Beschwerde. Dies gilt trotz der ebenfalls bundesrechtlich vorgesehenen (eingeschränkten) Untersuchungsmaxi- me (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), die insofern nur innerhalb des durch die An-

träge und deren Begründung vorgegebenen Prüfprogramms wirkt (zum Ganzen LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Basel 2000, Art. 20a N 48 ff.). 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin hat vor Vorinstanz erst mit Eingabe vom (...) – und damit nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG – (eventualiter) die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung bzw. (subeventualiter) die Feststellung verlangt, dass das Betrei- bungsamt in Zukunft einen rechtskräftigen Arrestaufhebungsentscheid zu vollzie- hen habe, solange keine aufschiebende Wirkung erteilt worden sei (...); zuvor war ihr Begehren noch ausschliesslich auf Aufhebung bzw. Änderung der angefochte- nen Verfügung sowie auf entsprechende Anweisung des Betreibungsamtes ge- richtet (...). Damit stellt sich die Frage, ob und inwiefern eine Änderung der Rechtsbegehren im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG zulässig ist. (...) 4.3.1. Vorab ist festzuhalten, dass eine Änderung der Rechtsbegehren – und damit des Streitgegenstandes – nicht dasselbe ist wie eine Änderung des Tatsa- chenfundaments (Einbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel in das Verfah- ren). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin (...) ist nur Letzteres eine Frage des Novenrechts (i.e.S.), während eine Änderung der Rechtsbegehren als solches kein eigentliches "Novum" (neue Tatsache) darstellt. Insbesondere muss die Regelung der Zulässigkeit einer Antragsänderung nicht parallel zur Re- gelung der Zulässigkeit neuer Tataschen und Beweismittel verlaufen (vgl. BGer, 5A_792/2013 vom 10. Februar 2014, E. 2.1; vgl. zudem die Regelung in § 20a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich [VRG] vom 24. Mai 1959, LS 175.2). 4.3.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt sich die Zulässig- keit von Noven – d.h. von neu eingebrachten Tatsachen oder Beweismitteln – sowohl im erst- wie auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nach kanto- nalem Recht, wobei Noven aber wenigstens im Umfang von Art. 99 Abs. 1 BGG zulässig sein müssen (BGer, 5A_57/2016 vom 20. April 2016, E. 3.2.1; 5A_792/2013 vom 10. Februar 2014, E. 2.1; 5A_596/2015 vom 10. September

2015, E. 3.4; 5A_605/2011 vom 8. November 2011, E. 3.2; so auch LORANDI, a.a.O., Art. 20a N 44 f.). Dies kann sich – für das erstinstanzliche Beschwerdever- fahren – nur auf die Zulässigkeit echter Noven beziehen, d.h. auf Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Ausfällung der angefochtenen Verfügung entstanden sind, nicht aber auf solche, die bereits vorher bestanden hatten (unechte Noven). Bereits aus Gründen des rechtlichen Gehörs muss es der Beschwerde führenden Partei vor der unteren Aufsichtsbehörde nämlich gestattet sein, in der Beschwer- deschrift (bzw. innerhalb der Beschwerdefrist) unechte Noven vorzubringen, da sie sich bis zu jenem Zeitpunkt regelmässig noch gar nicht hatte äussern können (vgl. hierzu M EIER, Das Verwaltungsverfahren vor den Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, Zürich 2002, S. 26 ff.). Aber auch wenn unechte Noven erst nach Ablauf der Beschwerdefrist entdeckt bzw. erst dann in das Verfahren einge- bracht werden, müssen sie im erstinstanzlichen Verfahren aufgrund der bundes- rechtlich vorgesehenen (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) unbeschränkt zulässig sein (vgl. aber BGer, 5A_596/2015 vom 10. September 2015, E. 3.4). Wären unechte Noven im erstinstanzlichen Be- schwerdeverfahren (nach kantonalem Recht) ausgeschlossen, so würde dies fak- tisch einer Bindung an die Parteibehauptungen gleichkommen, was mit der bun- desrechtlichen Untersuchungsmaxime nicht zu vereinbaren wäre. Entsprechend müssen unechte Noven im erstinstanzlichen Verfahren von Bundesrechts wegen zulässig sein, während sich die Zulässigkeit echter Noven und die Zulässigkeit von (echten und unechten) Noven in einem – bundesrechtlich nicht vorgeschrie- benen (Art. 13 SchKG) – zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nach kantona- lem Recht beurteilt. 4.3.3. Nach Auffassung des Bundesgerichts besteht eine bundesrechtliche Re- gelung zudem auch für die Frage der Zulässigkeit neuer Beschwerdeanträge bzw. neuer Beschwerdegründe. Eine solche Änderung bzw. Erweiterung des Streitge- genstandes ist, sofern sie erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, von Bun- desrechts wegen ausgeschlossen, da dies letztlich einer Umgehung des Verwir- kungscharakters der in Art. 17 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Frist – bzw. einer nicht vorgesehenen Verlängerung derselben – gleichkäme (BGE 142 III 234, E. 2.2; BGer, 5A_792/2013 vom 10. Februar 2014, E. 2.1; vgl. auch BGE 126 III

30, E. 1b; 114 III 5, E. 3; BGer, 5A_237/2012 vom 10. September 2012, E. 2.2; vgl. auch OGer ZH, PS160204 vom 16. Januar 2017, E. 4.1 und E. 4.2; so auch LORANDI, a.a.O., Art. 20a N 46, 69 f.). Auch das aus dem Gehörsanspruch flies- sende Replikrecht gestattet es nicht, aufgrund der Ausführungen der Gegenpartei neue Anträge zu stellen (BGE 142 III 234, E. 2.2). Obschon sich das Bundesge- richt nicht explizit zu Fällen geäussert hat, in welchen eine Änderung der Rechts- begehren gestützt auf (zulässige) Noven erfolgt war (vgl. etwa BGE 142 III 234, E. 2.2), lässt seine Begründung der erwähnten (ungeschriebenen) bundesrechtli- chen Norm keine entsprechende Differenzierung zu. Selbst wenn sich nämlich ei- ne nach Fristablauf erfolgende Änderung der Rechtsbegehren auf (zulässige) No- ven zu stützen vermag, würde deren Zulassung faktisch zu einer – nicht vorgese- henen – Verlängerung bzw. Wiederherstellung der Beschwerdefrist führen. Noven stellen insofern eine bereits verstrichene Beschwerdefrist nicht wieder her bzw. lösen sie keine neue Frist aus und stellen für sich genommen kein neues Anfech- tungsobjekt dar. 4.3.4. Soweit das kantonale Recht innerhalb des vorerwähnten bundesrechtli- chen Rahmens überhaupt massgebend ist (Art. 20a Abs. 3 SchKG), enthält das Recht des Kantons Zürich folgende Bestimmungen: § 18 EG SchKG verweist für das erst- und das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren auf §§ 83 f. GOG. § 84 GOG enthält für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren einen unzweideutig Verweis auf Art. 319 ff. ZPO, die insofern als kantonales Recht zur Anwendung kommen. Neue Anträge und neue Tatsachenbehauptungen bzw. Beweismittel sind damit – trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes – ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; OGer ZH, PS110019 vom 21. Februar 2011, E. 3.4; PS120189 vom 2. November 2012, E. 1.4; PS160204 vom 16. Januar 2017, E. 4.1 und E. 4.2; J ENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff. , S. 103 f.), es sei denn, die Beschwerde führende Partei habe keine Mög- lichkeit bzw. keine Veranlassung zur Teilnahme am erstinstanzlichen Beschwer- deverfahren gehabt (L ORANDI, a.a.O., Art. 20a N 46 f.; vgl. auch Art. 76 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 111 BGG).

4.3.5. Für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren verweist § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG auf die "Vorschriften der Zivilprozessordnung, insbesondere über das Beweisverfahren", und erklärt diese für "sinngemäss anwendbar". Weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien (vgl. den Antrag und die Weisung des Regie- rungsrates vom 1. Juli 2009, ABl 2009, S. 1489 ff., 1558 ff. sowie den Antrag der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 18. März 2010, ABl 2010, S. 513 ff.) geht indes hervor, ob hinsichtlich des Novenrechts und der Zulässigkeit der Änderung des Streitgegenstandes im Verfahren vor der unteren Aufsichtsbe- hörde die Vorschriften der ZPO betreffend das erstinstanzliche Verfahren (Art. 229 bzw. Art. 227/230 ZPO) oder jene betreffend das zweitinstanzliche (Be- schwerde-)Verfahren (Art. 326 ZPO) gelten sollen. Auch eine systematische Aus- legung führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Ein Vergleich von § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG ("Vorschriften der Zivilprozessordnung") mit § 84 GOG ("Art. 319 ff. ZPO") lässt sowohl ein argumentum e contrario (keine Anwendbarkeit von Art. 319 ff. ZPO im erstinstanzlichen Verfahren) wie auch einen Analogieschluss zu (Anwendbarkeit von Art. 319 ff. ZPO auch im erstinstanzlichen Verfahren). Mit dem Hinweis darauf, dass die Vorschriften der Zivilprozessordnung "sinngemäss" anzuwenden seien, überliess es der Gesetzgeber insofern letztlich der Recht- sprechung, im Einzelnen durch Auslegung bzw. Lückenfüllung auf konkrete Re- geln zu schliessen. 4.3.6. Bei der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde nach Art. 17 SchKG handelt es sich zwar formell um ein Rechtsmittel, was für eine Anwendung von Art. 326 ZPO spricht, es gleicht dieses Verfahren materiell aber eher einem erst- instanzlichen Verfahren, was wiederum Argumente für eine Anwendung von Art. 227, Art. 229 und Art. 230 ZPO liefert (vgl. hierzu J ENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 98 ff.). Namentlich erhält die Beschwerde führende Partei regelmässig erst vor der unteren Aufsichtsbehörde – noch nicht aber vor dem Betreibungsamt als ver- fügende Instanz – Gelegenheit, sich zu äussern und Anträge zu stellen (vgl. hier- zu M EIER, a.a.O., S. 26 ff.). Das erstinstanzliche SchK-Beschwerdeverfahren weist insofern einen "hybriden" Charakter auf. Nicht zu übersehen ist ferner, dass es – wenigstens teilweise – auch die Wesenszüge eines öffentlich-rechtlichen Ver- fahrens trägt (vgl. hierzu MEIER, a.a.O., passim; JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 96 f.;

LORANDI, a.a.O., Art. 17 N 18 ff.). Letztlich kann es aber nicht entscheidend auf rein formale Argumente wie etwa das äussere Gewand des Verfahrens ankom- men, sondern es ist modo legislatoris eine sachgerechte Lösung zu finden (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). 4.3.7. Soweit das kantonale Recht überhaupt massgebend ist, drängt sich für die hier in Frage stehende Regelung des Novenrechts und der Zulässigkeit einer Antragsänderung nach Fristablauf im Verfahren vor der unteren kantonalen Auf- sichtsbehörde eine Analogie zu § 20a VRG auf. Danach können im Rekursverfah- ren, das funktional dem erstinstanzlichen SchK-Beschwerdeverfahren entspricht, keine neuen Sachbegehren gestellt werden (Abs. 1), während neue Tatsachen- behauptungen und Beweismittel unbeschränkt zulässig bleiben (Abs. 2). Diese Regelung ist freilich insofern zu modifizieren, als neue Anträge innerhalb der Be- schwerdefrist selbstverständlich möglich bleiben müssen; der Streitgegenstand wird insofern erst mit Erhebung der Beschwerde – bzw. mit Ablauf der Beschwer- defrist – fixiert. Gleichlauf besteht diesbezüglich zudem auch zwischen dem zweit- instanzlichen SchK-Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO) und dem Beschwerde- verfahren nach VRG, in welchem neue Anträge und Noven im Grundsatz eben- falls ausgeschlossen sind, sofern – wie hier – bereits eine Beurteilung durch eine gerichtliche Instanz erfolgt ist (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 20a und § 52 Abs. 2 VRG). Im Sinne der Einheit der Rechtsordnung ist der Verweis in § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG deshalb so zu verstehen, dass im Verfahren vor der unteren kantonalen Auf- sichtsbehörde für das Novenrecht (neue Tatsachen und Beweismittel) Art. 229 Abs. 3 ZPO (i.V.m. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG bzw. § 83 Abs. 3 Satz 1 GOG) und für die Zulässigkeit neuer Anträge – nach Ablauf der Beschwerdefrist – Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt (jeweils als kantonales Recht). 4.3.8. Damit sind im erstinstanzlichen SchK-Beschwerdeverfahren echte und unechte Noven unbeschränkt bis zum Beginn der Urteilsberatung der unteren Aufsichtsbehörde zulässig (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 83 Abs. 3 Satz 2 GOG i.V.m. Art. 229 Abs. 3 ZPO), während neue Anträge – im Sinne einer Änderung (Aliud) oder Erweiterung (Plus) – nach Ablauf der Be- schwerdefrist nicht mehr zulässig sind; Letzteres gilt bereits von Bundesrechts

wegen (Art. 17 Abs. 2 SchKG) sowie auch nach kantonalem Recht (§ 83 Abs. 3 Satz 2 GOG i.V.m. Art. 326 Abs. 1 ZPO). 4.3.9. Demzufolge erweist sich die von der Beschwerdegegnerin im vorinstanz- lichen Verfahren nach Ablauf der Beschwerdefrist vorgenommene Änderung der Beschwerdeanträge als unzulässig. Da keine Nichtigkeit vorliegt (Art. 22 SchKG), hätte die Vorinstanz den verspätet gestellten Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung (...) bzw. den Subeventualantrag auf eine allgemeine Feststellung, dass das Betreibungsamt rechtskräftige Ar- restaufhebungsentscheide in Zukunft zu vollziehen habe (...), im vorliegenden Verfahren nicht behandeln dürfen (Dispositionsmaxime; Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG; vgl. BGE 142 III 234, E. 2.2). Daran ändert nichts, dass die Parteien die- se Frage vor Vorinstanz nicht aufgeworfen haben. Bei der Zulässigkeit einer An- tragsänderung bzw. der Rechtzeitigkeit einer Antragsstellung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die auch ohne entsprechendes Parteivorbringen von Amtes wegen zu prüfen ist. 4.4. Aus dem Gesagten folgt, dass eine Beschwerde führende Partei, welche die Rechtmässigkeit einer Verfügung auch im Falle einer zukünftigen Gegen- standslosigkeit ihres Hauptbegehrens beurteilt haben will, einen entsprechenden (Eventual-)Antrag bereits in der ursprünglichen Beschwerdeschrift (bzw. innerhalb der ursprünglichen Beschwerdefrist) stellen muss, auch wenn zu jenem Zeitpunkt ein entsprechendes Feststellungsinteresse aufgrund der Subsidiarität des Fest- stellungsbegehrens noch gar nicht bestehen mag. In Fällen, in welchen – wie vor- liegend – ein Feststellungsinteresse ex post namentlich deshalb besteht, weil eine gerichtliche Beurteilung andernfalls kaum je möglich wäre, und mit anderen Wor- ten Gegenstandslosigkeit des Hauptbegehrens geradezu typischerweise eintritt, ist es der Beschwerde führenden Partei zuzumuten, eine solche, ex ante ohne Weiteres als möglich voraussehbare Entwicklung zu antizipieren und ein entspre- chendes Feststellungsbegehren von Anfang an eventualiter zu stellen. Verzichtet die Beschwerde führende Partei auf einen solchen Eventualantrag und tritt Ge- genstandslosigkeit des Hauptbegehrens erst nach Ablauf der Beschwerdefrist ein, so kann – abgesehen von Fällen der Nichtigkeit – die Rechtswidrigkeit der ange-

fochtenen Verfügung nicht mehr festgestellt werden. Der Beschwerde führenden Partei steht es aber selbstverständlich frei, im Falle einer neuerlichen, durch an- dere Verfügung zum Ausdruck gebrachten Weigerung des Betreibungsamtes, verarrestierte Vermögenswerte nach rechtskräftiger Aufhebung des Arrests frei- zugeben, Beschwerde zu führen und Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser neuen Verfügung zu verlangen. Vorliegend fehlt es aber an einem solchen, neuen Anfechtungsobjekt, das eine neue Beschwerdefrist ausgelöst hätte. 4.5. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdegegnerin in der Auffassung, dass das Feststellungsbegehren, welches sie erst nachträglich stellte, bereits im ursprünglichen Aufhebungsbegehren enthalten gewesen sein soll, wie sie – aller- dings ohne weitere Begründung – ergänzend geltend macht (...). Sie selbst geht wie gesehen davon aus, dass es sich um eine Ergänzung bzw. Erweiterung des Begehrens handle, zu dessen Stellung sie sich erst nach Eintritt der aufschieben- den Wirkung veranlasst gesehen habe. Es handelt sich dabei um ein Begehren, das nur für den Fall gestellt wird, dass das Hauptbegehren nicht geschützt wird (BSK ZPO-D ORSCHNER, 3.A., Art. 84 N 5; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 221 N 37). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung der angefochtenen Verfügung und Anweisung des Betreibungsamtes, wie er im vorinstanzlichen Verfahren innert der Beschwerdefrist gestellt wurde, ohne Weiteres auch der Antrag enthalten war, es sei im Falle der Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens die Rechtswidrigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung festzustellen. Vielmehr ist von den Parteien im Rahmen der anwendbaren Dispo- sitionsmaxime zu erwarten, dass wie dargelegt für diesen Fall ein entsprechendes Eventualbegehren gestellt wird. Wäre dies anders, wären die Aufsichtsbehörden in solchen Fällen stets gehalten, von sich aus und ohne separaten Antrag die Rechtmässigkeit zu überprüfen. Dies ist nicht der Fall. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit muss separat – und rechtzeitig – verlangt werden. Aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) kann dies nicht von Amtes wegen erfolgen, es sei denn, es läge Nichtigkeit vor (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. Art. 22 SchKG). Daran ändert nichts, dass vorliegend für die Prüfung der Recht- mässigkeit wie gesehen ein Rechtsschutzinteresse bestanden hätte, handelt es sich doch dabei um eine hievon unabhängig zu prüfende Voraussetzung.

4.6. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auf das verspätet ge- stellte Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin nicht hätte eintreten dür- fen. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet."

Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 18. Dezember 2018 Geschäfts-Nr.: PS180175