Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180165-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 21. September 2018 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. August 2018 (EK181137)
Erwägungen:
(act. 8/7/1). Ob sie diese erhalten hat, ist nicht ersichtlich. Aus den vor- instanzlichen Akten ergibt sich somit nicht, dass der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt werden konnte. Auch greift die Zustellfiktion von Art. 138 ZPO nicht, da die Schuldnerin in jenem Zeitpunkt nicht mit gerichtli- chen Zustellungen rechnen musste. Insbesondere vermag die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin noch kein Prozessrechtsverhältnis zu be- gründen, aufgrund dessen sie mit Zustellungen des Konkursgerichtes hätte rech- nen müssen; das konkursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Be- gehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet (vgl. OGer ZH PS180031 vom 21. März 2018 E. 4b; BGE 138 III 225). Die Vorladung gilt damit als nicht zugestellt. Indem die Vorinstanz die Kon- kurseröffnung aussprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegeh- ren äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör aufzuheben. Da die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensman- gels aufzuheben ist, ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin (Art. 174 Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen (KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 12). 2.4. An sich wäre die Sache zur Wiederholung der Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Davon kann vorliegend jedoch abgesehen werden. Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes vom 30. Juli 2018 betrug die zu diesem Zeitpunkt noch of- fene Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten Fr. 4'016.03 (act. 5/8). Aus den eingereichten Kontobelegen ergibt sich, dass die Schuldnerin am 31. Juli 2018 eine Zahlung über Fr. 6'369.23 an das Betreibungsamt getätigt hatte, wobei sie als Zahlungsgrund (u.a.) die der Konkurseröffnung zugrunde lie- gende Betreibung Nr. ... vermerkt hatte (vgl. act. 5/6-7). Im Betreibungsregister- auszug vom 21. August 2018 erscheint die genannte Betreibung mit dem Vermerk "Bezahlt (an Betreibungsamt)" (vgl. act. 5/10). Die Gläubigerin bestritt in ihrer Be- schwerdeantwort die Behauptung der Schuldnerin nicht, sie habe die Forderung vollständig getilgt, sondern führte lediglich aus, per 9. August 2018 habe sie eine Zahlung von Fr. 4'018.83 erhalten (act. 13). Demnach wurde die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten nach Einreichung des Konkursbegehrens vom 11. Juli 2018 (act. 5/2) getilgt. Das Konkursgericht hatte den Parteien angezeigt, dass bei einer Verfahrenserledigung vor bzw. an der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von Fr. 200.– bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 8/4-5 Ziff. 5). Die Schuldnerin hat auch diesen Betrag innert der Beschwerdefrist beim Konkursamt sichergestellt (act. 11-12). Damit sind die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen. 3. 3.1. Da das Konkursbegehren vor Durchführung einer erstinstanzlichen Kon- kursverhandlung abzuweisen ist, ist die vorinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 200.– festzusetzen (vgl. act. 8/4-5 Ziff. 5). Entgegen den Vorbringen der Schuldnerin (act. 2 S. 7 f.) sind ihr diese Kosten aufzuerlegen, da ihre Zahlungs- säumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Das Konkursgericht ist anzuwei- sen, den vom Kostenvorschuss der Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehalte- nen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Gläubigerin zurückzuer- statten. Die beim Konkursamt entstandenen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist anzuweisen, den bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 1'600.– (Fr. 200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvor- schusses) an die Gläubigerin auszuzahlen. 3.2. Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese ohne den Verfahrensfehler des Konkursgerichts nicht entstanden wären. Parteient- schädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen kei- ne Entschädigung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis entschädigungs- pflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO).
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs- gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. August 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbe- gehren wird abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. 4. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss der Gläu- bigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.- der Gläubigerin zurück zu erstatten. 5. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 1'600.– (Fr. 200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) an die Gläubigerin auszuzahlen. 6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent- schädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage je ei- ner Kopie von act. 11-12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkurs- amt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: 21. September 2018