Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180093-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin MLaw C . Funck Urteil vom 11. Juni 2018 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Mai 2018 (EK180694)
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vori nstanz) vom 22. Mai 2018 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführe- rin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer- degegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 7'724.50 nebst Zi ns zu 5 % seit 13. Dezember 2017 sowie Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 196.39 5 % Verzugszi ns vor Betreibung und Betreibungskosten von Fr. 100.– sowie Fr. 206.60 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 6 = act. 7/7; nachfolgend zitiert als act. 6). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 30. Mai 2018 (Datum Poststempel) fristgerecht (vgl. act. 7/9) Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des Konkurses und die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). 1.2. Mit Verfügung vom 31. Mai 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Mit Eingabe vom 3. Juni 2018, hierorts am 4. Juni 2018 eingereicht, legte die Schuldnerin – ebenfalls noch innert Be- schwerdefrist (vgl. act. 7/9) – weitere Unterlagen ins Recht (vgl. act. 12, act. 13/1- 3 und act. 15). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-9). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be- gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs- hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma- chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten si nd. Nachfristen können hingegen nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).
werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 4.2. D i e Schuldneri n i st seit dem tt. mm.2013 als GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Erbringung einer neutralen Dienst- leistung im Bereich Versicherung, Vorsorge und Finanzplanung; insbesondere die Vermittlung von Vorsorge- und Versicherungsverträgen zwischen Mandanten und Versicherungsgesellschaften sowie alle angrenzenden Tätigkeiten des Versiche- rungs-Broker-Geschäfts wie Analyse und Beratung. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist B._____ (act. 5). Zum Grund i hrer Zah- lungsschwierigkeiten führt die Schuldnerin aus, dank der guten Auftragslage sei der Geschäftsführer zu sehr mit den Aufträgen und Projekten sowie mit dem Auf- bau des Geschäfts beschäftigt gewesen, weshalb er die Administration vernach- lässigt habe. Er werde nun jedoch die Administration und Buchhaltung stärken bzw. ihr die nötige Aufmerksamkeit widmen, er könne und werde sicherstellen, dass keine weiteren Versäumnisse mehr vorkämen und die Zahlungen laufender Verpflichtungen fristgerecht erfolgen werden (act. 2 S. 2). 4.3. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf Jahre. Daraus ergibt sich vorliegend, dass neben der zum Konkurs führenden Betreibung Nr. ... noch vi er weitere Betreibungen im Umfang von Fr. 5'274.70 offen sind. Davon wurden zwei Betreibungen über Fr. 3'259.25 erst eingeleitet, eine Betreibung über Fr. 1'980.45 befindet sich im Stadium der Kon- kursandrohung und eine weitere über Fr. 35.– im Stadium der Pfändung. Die rest- li chen zwi schen 2016 und 2017 eingeleiteten 12 Betreibungen sind alle durch Zahlungen an das Betreibungsamt erloschen. Verlustschei ne und frühere Kon- kurseröffnunge n sind keine registriert (act. 4/5). Die Schuldnerin führt aus, mit den bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 14'000.– liessen sich nebst der zur Konkurseröffnung führenden Betreibung auch sämtliche weiteren noch offene Betreibungen decken. Sie ersucht um Über- weisung des nach der Tilgung der Konkursforderung verbleibenden Betrages an
die entsprechenden Gläubiger bzw. an das Betreibungsamt, damit dieses die Zahlungen vornehmen könne (act. 2 S. 2). In der Tat reichen die hinterlegten Fr. 14'000.– aus, um sowohl die Konkursforderung inklusive Zinsen und Kosten als auch die den noch offenen Betreibungen zugrunde liegenden Forderungen zu decken (Fr. 8'446.79 + Fr. 5'274.70 = Fr. 13'721.50). Der nach der Tilgung der zum Konkurs führenden Forderung verbleibende Betrag ist dazu an das Betrei- bungsamt Zürich 9 zu überweisen. Im Übrigen leistete die Schuldnerin dem Be- treibungsamt Zürich 9 gemäss einer mit diesem getroffenen Absprache eine Zah- lung von Fr. 195.–, um die laufende Pfändung i nklusi ve Zi nsen und Kosten zu til- gen (act. 2 S. 2 und act. 4/6). Es steht somit fest, dass die Schuldnerin sämtliche in Betreibung gesetzten Forderungen beglich bzw. die nötigen Mittel bereitstellte, damit diese i n Kürze getilgt sein werden. 4.4. Es bleibt die finanzielle Situation der Schuldnerin und insbesondere der Ge- schäftsgang i hres Unternehmens zu prüfen. D i e Schuldneri n bringt vor, sie sei ein finanziell gesundes Unternehmen und komme grundsätzlich ihren laufenden Zah- lungsverpflichtungen nach. Dies gehe aus der provisorischen Erfolgsrechnung 2017 hervor (act. 2 S. 2). Bei besagter Erfolgsrechnung handelt es sich um eine simple Aufli stung der Ei nnahmen und Ausgaben i n ei ner Excel-Tabelle, die aber i mmerhi n von B._____ unterschrieben ist. Die aufgeführten Ausgabenpositionen, die gesamthaft rund Fr. 322'000.– betragen, erscheinen angesichts der von der Schuldnerin erbrachten Dienstleistungen als plausibel. Eingenommen hat die Schuldnerin im Jahr 2017 rund Fr. 342'000.–; mithin erwirtschaftete sie einen Gewi nn von Fr. 20'000.– (act. 4/7). Weitere Hinweise ergeben sich aus der von der Schuldnerin nachgereichten Bilanz per 4. Juni 2018, die ebenfalls nur aus ei- ner rudi mentären Aufli stung i n ei ner Excel-Tabelle besteht, aber vom Geschäfts- führer der Schuldnerin unterschrieben ist. Dieser Bilanz lässt sich auf der Aktivsei- te ein Kontoguthaben von rund Fr. 4'800.– und ein Anlagevermögen von knapp Fr. 600.– (Büromobiliar) entnehmen. Auf der Passivseite ist als einzige Schuld ein Darlehen von rund Fr. 6'500.– aufgeführt (act. 13/3). Weiter liegt ein Kontoauszug des Kontokorrentkontos der Schuldnerin bei der C._____ AG vor, wonach der Saldo per 4. Juni 2018 Fr. 6'047.75 betrug (act. 15).
D i e Schuldneri n führt sodann aus, sei t Ende 2017 hätten weitere Verträge mit namhaften Versicherungen abgeschlossen werden können, welche regelmäs- sige Erträge in Form von Provisionen einbringen würden (act. 2 S. 2 f.). Als Bei- spiel legt die Schuldnerin dar, die D._____ SA vermittle ihr durchschni ttlich zwei bis drei Beratungstermine pro Tag, zusätzlich erhalte sie ei ne jährliche Courtage von circa Fr. 20'000.– (act. 12). Letzteres geht aus der Abrechnung für den Feb- ruar 2018 der D._____ SA hervor. Zudem ist ersichtlich, dass die Schuldnerin für diesen Monat knapp Fr. 11'000.– an Agenturprovisionen erhielt (act. 13/1). Weiter liegt ein Ausdruck vom 3. Juni 2018 über Beratungstermine betreffend die D._____ SA von Ende März 2018 bis Anfang Juni 2018 vor, welcher zwar ni cht nachweist, dass die Schuldnerin daraus tatsächlich Einnahmen generierte, aber immerhin darauf hindeutet, dass tatsächlich im Durchschnitt zwei bis drei Bera- tungstermine pro Tag vermittelt wurden (act. 13/2). 4.5. Auch wenn nur recht dürftige Angaben zur finanziellen Lage der Schuldnerin vorhanden sind, entsteht doch der Eindruck, dass die Schuldnerin grundsätzlich in der Lage ist, ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. So verfügt sie über gewisse flüssige Mittel und erzielte zumi ndest i m letzten Jahr Ei nnahmen, welche ihre Ausgaben überstiegen. Zudem bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie auch aktuell Einnahmen erzielt. Auch sind nach der vollständigen Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderungen keine namhaften Schulden mehr vorhan- den. Angesichts des von der Schuldnerin glaubhaft vorgebrachten Grundes für ih- re Schulden – die Vernachlässigung der Führung der administrativen Angelegen- hei ten –, ihrer Versicherung, sich künftig besser darum zu kümmern, und des Umstandes, dass es erst seit September 2016 zu Betreibungen kam und die Schuldnerin diese alle tilgen konnte, ohne dass Verlustscheine ausgestellt werden mussten oder es früher schon zu Konkurseröffnunge n kam, können i hre Zah- lungsschwierigkeiten als vorübergehend qualifiziert werden. D i e Schuldneri n scheint auch ernsthaft darum bemüht, ihre Gläubiger zu befriedigen, erhob sie doch ni cht systemati sch Rechtsvorschlag, li ess es ni cht zu ei ner Anhäufung von Konkursandrohungen kommen und tilgte letztendlich alle Schulden. Die Schuld- nerin erscheint nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid und i hre wirtschaftliche Überlebensfähigkeit kann nicht ausgeschlossen werden; die Zahlungsfähigkeit er-
schei nt damit wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Es ist jedoch ni cht zu verhehlen, dass es sich um einen Grenzfall handelt, vor allem weil die Schuldne- rin nur dürftige Angaben macht und weil vor allem Forderungen sozialversiche- rungsrechtlicher Art bzw. Steuern in Betreibung gesetzt werden mussten, was ein Zei chen für grössere Zahlungsschwierigkeiten sein kann. D i e Schuldneri n ist da- rauf hinzuweisen, dass im Fall einer neuerlichen Konkurseröffnung an das Glaub- haftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären. Es ist der Schuldnerin zudem dringendst anzuraten, Ordnung i n i hre Buchhaltung zu bringen und nötigenfalls einen Dritten hierfür beizuziehen. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuhei ssen. Die Kosten des Kon- kurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungs- säumni s der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschädigungen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom für die Forderung hinterlegten Betrag von Fr. 14'000.– der Gläubigerin Fr. 8'446.79 auszubezahlen und den Restbetrag dem Betreibungsamt Zürich 9 zu überweisen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C . Funck
versandt am: 11. Juni 2018